LA REALIDAD DE LOS BUSINESS ANGELS Y LA NECESIDAD DE MARCO FISCAL: Propuesta de lege ferenda.

1. INTRODUCCIÓN.

La investigación, el desarrollo y la innovación son las bases para construir un territorio de innovación y conocimiento. La Diputación Foral de Gipuzkoa ha apostado por fortalecer estas bases e impulsar actividades que se enmarquen en este objetivo. Estas actividades no son exclusivas de un ámbito concreto, sino que deben ser extensivas a toda la sociedad. En cualquier área es preciso investigar y desarrollar nuevas aplicaciones o nuevos productos. Es necesario por ejemplo, aplicar las tecnologías más modernas a los servicios sociales, al mundo rural o al servicio a los ciudadanos. Hay que investigar las causas de los problemas que existen e inventar soluciones innovadoras, hay que conocer lo que en otros lugares se investiga y aplicarlo en nuestro Territorio. Es por tanto necesario generar conocimiento y aplicarlo en todos los ámbitos.

(…)

La Diputación Foral de Gipuzkoa trabaja para hacer de la innovación una de sus señas de identidad y para que Gipuzkoa sea un Territorio de innovación y conocimiento”.

Pese a que iniciar un artículo con una transcripción quizá no sea la manera más ortodoxa de hacerlo, lo he considerado una necesidad a la vista de lo revelador del contenido de la cita, extraída de la página web del Plan Interdepartamental de I+D+i de la Diputación Foral de Gipuzkoa, y de su importancia para enmarcar el motivo de esta reflexión.

Por lo que respecta a la situación del denominado I+D+i en el Territorio Histórico de Gipuzkoa se dan cita dos características, una regional y otra global:

  • La Diputación apuesta activamente porque Gipuzkoa tenga como una de sus señas de identidad la innovación y el conocimiento, y así se puede ver en lo que a, por ejemplo, centros tecnológicos se refiere, o al hecho de que la deducción de I+D+i en la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Territorio Histórico de Gipuzkoa, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, NFIS) sea una de las más potentes a nivel internacional.

  • La crisis financiera, de dimensiones mundiales, que ha endurecido y restringido enormemente las condiciones de liquidez crediticia y el hecho de que determinados proyectos empresariales, relacionados con la innovación, muchas veces debido a su carácter incierto, no acaben viendo la luz.

La figura del Business angel siempre se había caracterizado por ser el engranaje perfecto para todos aquellos proyectos empresariales en su más tierna edad de maduración, en el denominado “early stage”, en términos de “capital semilla”.

Con estos breves párrafos introductorios se pretende trasladar la idea de que partimos de una situación factual, en virtud de la cual, en gran medida, la supervivencia y materialización de muchos proyectos de innovación, en estos días, pasa por una labor proactiva en pos de favorecer el desarrollo de Business angels.

2. ¿QUÉ ES UN BUSINESS ANGEL?

Tirando de anecdotario, según parece, el término business angel surgió en los Estados Unidos, concretamente en 1983, cuando el decano del Departamento de Ingeniería de Stanford prestó 500 dólares, apadrinando a dos de sus licenciados, Bill Hewlett y Fred Packard, para que pudieran poner en pie su proyecto empresarial que se convertiría en la mundialmente reconocida Hewlett Packard1.

Volviendo a realizar un ejercicio de transcripción, en este caso de ABAD POUS2:

Una gran paradoja se produce entorno a la figura de Business Angel: siendo ampliamente reconocida su función como de vital importancia, entre todas aquellas que promueven el desarrollo económico de nuestra sociedad, es una de las aportaciones más desconocidas y menos estudiadas”.

La radiografía anteriormente transcrita se acentúa aún más en el marco legislativo, tanto el de Territorio Común, como el vasco.

Haciendo un poco de memoria legislativa, en octubre de 2005, la Comisión de Economía y Hacienda del Senado emitió su Dictamen para la aprobación en el Congreso de los Diputados del Proyecto de Ley reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.

En dicho Dictamen se introducía una disposición adicional, cuyo tenor literal era el siguiente:

El Gobierno, en el plazo de seis meses desde la aprobación de la presente ley, remitirá un proyecto de ley por el que se regulará el marco legal y el tratamiento fiscal específico en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el Impuesto sobre Sociedades y en el Impuesto sobre el Patrimonio de las aportaciones e inversiones de capital, percepción de dividendos y de rentas obtenidas en la transmisión de participaciones realizadas mediante “Business angels”, con el objetivo de incrementar la creación y consolidación de proyectos empresariales”.

No obstante lo anterior, el pleno del Congreso de los Diputados, en noviembre de 2006, acordó rechazar las enmiendas del Senado al proyecto de ley reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras.

Las siguientes iniciativas en materia legislativa se pueden encontrar en diferentes proposiciones no de ley que no fructificaron:

  • Proposición no de Ley de apoyo y promoción de la figura del “Business Angels“. (161/001389), presentada por el Grupo Parlamentario de Esquerra Republicana.

  • Proposición no de Ley relativa al reconocimiento de la figura de los “Business Angels” y a la adopción de políticas de apoyo a los emprendedores mediante “Business Angels“. (162/000467), presentada por el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió).

El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 27 de julio del 2006, con motivo del debate acumulado de las iniciativas de los grupos parlamentarios, aprobó por unanimidad una Proposición no de ley relativa al reconocimiento de la figura de los business angels y a la adopción de políticas de apoyo a los emprendedores con el siguiente texto:

El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a desarrollar, en colaboración con las comunidades autónomas, las estrategias necesarias para la potenciación del espíritu emprendedor, la mejora de la formación empresarial, y el asesoramiento y apoyo financiero a los nuevos proyectos de emprendedores, para lo cual propone que el Gobierno elabore políticas públicas y acciones dirigidas a:

1. Adoptar una posición activa de reconocimiento y fomento de la actividad que desarrollan los “business angels”, como instrumento de financiación privada y alternativa que posibilitan una inyección de capital a proyectos empresariales:

a) Apoyando las redes de “business angels” existentes e impulsando la creación de nuevas redes.

b) Elaborando un estudio sobre la adaptación de la legislación mercantil y fiscal con objeto de facilitar la creación de figuras societarias mercantiles unipersonales de inversiones privadas, a fin de conseguir un marco fiscal favorable de impulso a sus iniciativas similar al de las sociedades de capital-riesgo.

c) Realizando a corto plazo campañas de difusión entre las PYME, las Microempresas, las Universidades, Escuelas Profesionales y de Negocios, Centros de Investigación, etc., de la figura del “business angels””.

Más recientemente, en la presente Legislatura, en el Congreso de los Diputados, el parlamentario SÁNCHEZ I LLIBRE, del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), el 27 de mayo de 2008, formuló la siguiente pregunta escrita al Gobierno:

¿Qué medidas piensa adoptar el Gobierno en relación con la mejora del marco fiscal de la actividad que desarrollan los “Business angels?3

La contestación dada por el Secretario de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios, en fecha 7 de octubre de 2008, nos va a servir para trazar el guión de las presentes reflexiones:

La figura de los «Business Angels» hace referencia a aquellos inversores particulares, personas físicas o jurídicas, que invierten parte de su patrimonio en el capital de empresas nuevas o en fase de crecimiento y que, a su vez, aportan, como valor añadido a dichas empresas, experiencia y contactos profesionales.

Nuestro sistema tributario contiene diversas medidas previstas para incentivar la actividad de los inversores de proximidad o «business angels» en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS).

Impuesto sobre Sociedades.

En el ámbito de este Impuesto, ya existe un tratamiento fiscal beneficioso para este tipo de inversiones llevadas a cabo por las entidades de capital-riesgo. En particular, mediante la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital riesgo y sus sociedades gestoras, se llevó a cabo una reforma del régimen jurídico de las entidades de capital-riesgo.

Dicha reforma ha permitido flexibilizar y modernizar el régimen jurídico contenido en la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, respetando, no obstante, su esquema básico, por lo que se mantiene el concepto de capital riesgo como actividad financiera que consiste en proporcionar recursos a medio y largo plazo sin vocación de permanencia ilimitada a empresas no financieras ni inmobiliarias y no cotizadas durante su etapa de «arranque » («venture capital»), o en su etapa de madurez, como consecuencia de un proceso de expansión o de reestructuración («private equity»).

Asimismo, la exposición de motivos de la citada Ley 25/2005 señala que los mercados de capital-riesgo suponen una vía de financiación alternativa a la bursátil y la crediticia, de difícil acceso para buena parte de los proyectos innovadores. Además, el inversor del capital-riesgo suele incorporar un valor añadido a la empresa financiada, aportando credibilidad frente a terceros y ofreciendo su experiencia ante dificultades, su asesoramiento y sus contactos.

Dichas entidades gozan de un régimen fiscal especial contenido en los artículos 55 y 56 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, en adelante, TRLIS, en su nueva redacción dada por la citada Ley 25/2005, en virtud del cual las sociedades y fondos de capital-riesgo aplican una exención del 99 por 100 de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las entidades del artículo 2 de la Ley 25/2005, cuando dicha transmisión se realice entre el segundo y el decimoquinto año desde su adquisición o de la exclusión de cotización.

Excepcionalmente, este plazo podrá ampliarse hasta el vigésimo año inclusive. En el supuesto de que la entidad participada empiece a cotizar en Bolsa, se concede un plazo de tres años para que la sociedad de capital-riesgo pueda transmitir su participación sin perder el derecho a la exención. Además, el régimen fiscal se extiende a la regulación de los dividendos obtenidos por la entidad de capital-riesgo y por sus socios, así como las rentas derivadas de la transmisión de las acciones en estas entidades.

Asimismo, cabe mencionar la existencia en el IS de otros regímenes tributarios especiales que incentivan las inversiones en otras entidades, por lo que comparten alguna semejanza con la figura por la que se pregunta, como el régimen de las sociedades de desarrollo industrial regional o la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios que permite aplicar un porcentaje de deducción en la cuota íntegra por las rentas obtenidas, entre otras, en la enajenación de participaciones en otras entidades a condición de reinversión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 42 del TRLIS.

En definitiva, ante la semejanza de ambas figuras, el capital-riesgo y los «business angels» y ante la reciente modernización y flexibilización de la regulación del capital-riesgo, que cuenta con un régimen tributario muy beneficioso, tanto para la propia entidad de capital- riesgo como para sus accionistas, se considera innecesario llevar a cabo la regulación de un régimen tributario especial para la figura de los «business angels».

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

No existe en nuestro ordenamiento jurídico-mercantil una definición de estos inversores que delimite su naturaleza y caracteres principales. De ahí que, hasta que este vacío legal no sea cubierto, no procedería establecer beneficios fiscales concretos en el ámbito del IRPF para una figura, cuyos contornos aún difusos, sólo tienen asiento en la discusión doctrinal.

En todo caso, al otorgar beneficios fiscales a los inversores de proximidad se deberá ser respetuoso con los principios de generalidad, igualdad y neutralidad, todos ellos rectores del IRPF, evitando la instauración de regímenes fiscales privilegiados.

En ese sentido y en lo que respecta al principio de neutralidad, debe tenerse en cuenta que la reciente reforma del IRPF, llevada a cabo por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, ha supuesto el establecimiento de un tipo de gravamen único del ahorro de un 18%, aplicable con carácter general a las ganancias y pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales, a los rendimientos derivados de la participación en los fondos propios de todo tipo de entidades, a los intereses de depósitos bancarios y de activos financieros, así como de rendimientos derivados de contratos de seguros.

De está forma, se ha suprimido cualquier discriminación de origen fiscal entre los distintos productos financieros en los que se pueda materializar el ahorro de los contribuyentes, entre los que figuran las participaciones en las entidades objeto de este informe.

En cualquier caso, no se considera conveniente adoptar modificaciones en el sistema fiscal para el establecimiento de medidas especiales para los inversores de proximidad de forma aislada, sino bajo el estudio y la consideración general del tratamiento fiscal de las pequeñas y medianas empresas y microempresas, así como del régimen fiscal general aplicable al fomento de la iniciativa y desarrollo empresarial”.

A pesar de que, a día de hoy, no existe ningún avance legislativo en la materia, al menos sí que existe un estudio realizado por la ESBAN (Red española de Business angels) para la Dirección General de Política de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de marzo de 2009, titulado “Análisis de tributación comparada de la figura de los Business Angels en Europa. Estudio para la propuesta de medidas fiscales de fomento”.

Dejando de lado las tentativas legislativas producidas en el Congreso de los Diputados, de manera reciente se ha conocido el fracaso relativo de una medida legislativa en la Comunidad Autónoma del País Vasco en la materia.

Con fecha 14 de octubre de 2010, el propio Antonio Basagoiti en persona, presentó la proposición de Ley de apoyo a los emprendedores y a la pequeña empresa del País Vasco, con número de expediente 09\09\02\02\0013.

La citada proposición de Ley toma como modelos inspiradores la Small Business Act de 1953, la Small Business Act for Europe de 2008 y el Statut de l’Auto-entrepreneur- Loi de Modernisation de L’economie de 2009.

En la Exposición de Motivos, apartado IV, se recoge lo siguiente:

En el capítulo VI y de manera pionera en España se regula la figura de los inversores privados de carácter informal “business angels” a través de un Directorio que elimina incertidumbres en esta forma de financiación a las empresas que está llamada a ofrecer muchas oportunidades a los emprendedores vascos. En este contexto, el apoyo a las «redes de business angels» que actúan como puntos de encuentro y de ajuste entre la oferta y la demanda de capital entre inversores y emprendedores, resulta determinante para la promoción de este tipo de inversión privada”.

Al fin, negro sobre blanco, se puede leer, artículo 17 de la proposición de Ley:

A los efectos de esta ley, se entiende por inversor privado de carácter informal “business angel” a aquellas personas físicas que toman participaciones minoritarias en compañías de nueva creación y que apoyan su crecimiento no solo con capital sino con su propia experiencia empresarial”.

Por añadidura, la Proposición define también a las redes de Business angels:

A efectos de esta Ley, se entiende por redes de «business angels» aquellas organizaciones cuya finalidad es agrupar inversores privados realizando una labor de intermediación entre los mismos, y la demanda de financiación procedente de empresas que necesitan recursos para acometer proyectos innovadores. Dicha labor de intermediación se realiza a través de la prestación de servicios de información, difusión, análisis y asesoramiento a oferentes y demandantes de capital”.

No obstante lo anterior, la tramitación de la Proposición se ha visto suspendida como consecuencia de los sucesivos escritos presentados por las Diputaciones Forales en fechas 4 y 5 de enero de 2011 planteando conflictos de competencia sobre los artículos 9, 10, 12, 15 y 16 de la Proposición4.

A la vista de los citados escritos, se ha suspendido la tramitación parlamentaria de la Proposición, a la espera de que resuelva la Comisión Arbitral. Sin ser objeto de las presentes reflexiones analizar en profundidad las causas del planteamiento de la cuestión de competencia, vale con apuntar que se trata de una presunta invasión de competencias en materia fiscal, toda vez que la Proposición establece el objetivo de “promover un marco económico que facilite la creación de empresas a través de medidas de carácter fiscal”.

Esta cuestión nos lleva a enlazar con lo anteriormente dicho y, en esencia, con el objetivo de las presentes notas.

Con independencia de la configuración autónoma desde un punto legislativo de la figura de los Business angels, lo que, como se comprobará en el siguiente epígrafe, el derecho comparado nos permite extraer como consecuencia es su existencia, la necesidad de su desarrollo y la urgencia de crear un marco fiscal que permita su subsistencia y su promoción, en definitiva.

A juicio de quien suscribe las presentes reflexiones, yerra el Gobierno en la respuesta escrita dada al parlamentario Sr. SÁNCHEZ LLIBRE, toda vez que el marco fiscal del capital riesgo poco o nada va a ayudar a la figura del Business angel que, en esencia, responde a las siguientes notas características:

– Persona física individual.

– Busca una implicación en el desarrollo del negocio a través de la siguiente tipología:

– empresarial.

– trabajador.

– consultor.

– financiero.

– Invierte en la fase denominada “early stage”.

– La inversión media, en Europa, oscila de 80.000 € a 250.000 €5. Nada que ver con el mínimo de inversión del capital-riesgo que, en Europa, ronda los 2.500.000 €.

De una manera más gráfica veamos la función y el mercado de los Business angels:

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El establecimiento de incentivos fiscales potentes en I+D+i parte de la presunción de que las empresas que deciden invertir en I+D+i cuentan con la financiación necesaria para hacerlo, lo que, en los tiempos que corren, puede rondar incluso las lindes del dogma de fe. De ahí que el establecimiento de medidas fiscales a favor de la actividad de los Business angels se imponga como necesidad.

3. ANÁLISIS DE EXPERIENCIAS FISCALES EN DERECHO COMPARADO.

Con base en el documento de estudio de “Análisis de tributación comparada de la figura de los Business Angels en Europa7, anteriormente mencionado y que, en esta concreta materia, se recomienda como manual de cabecera, se van a analizar las medidas de marco fiscal para los Business angels adoptadas, principalmente, en Francia y Reino Unido.

    1. FRANCIA.

El marco fiscal previsto para los Business angels se basa en los siguientes cinco pilares:

  1. Desgravación concedida en el caso de una suscripción de capital.

  2. Exención en el Impuesto sobre Patrimonio.

  3. Fiscalidad de los dividendos.

  4. Fiscalidad de las plusvalías de cesión.

  5. Deducción de las pérdidas en capital.

En esencia, una adecuada política fiscal en la materia ha de fijarse en los siguientes tres hitos naturales de una inversión;

  • La entrada.

  • El retorno de la inversión durante el mantenimiento de la misma.

  • El retorno de la inversión en el momento de la desinversión.

      1. Desgravación concedida en el caso de una suscripción de capital.

El sistema fiscal francés permite a los Business angels, en su IRPF, una deducción del 25 % de las sumas invertidas en el capital de determinadas sociedades en el momento de su constitución o en el momento de un aumento de capital.

¿Qué tipo de sociedades cualifican para la aplicación de la deducción?

  • Cualquier tipo de sociedades comerciales o civiles que desarrollen una actividad.

  • Que estén sometidas al Impuesto sobre Sociedades, sin la aplicación de regímenes de exención.

  • Que sean PYMES8.

  • No ser cotizadas.

  • Más del 50 % de sus derechos sociales pertenezcan directamente a personas físicas o a una o varias sociedades formadas únicamente por personas con relación familiar en línea directa, que tengan como objeto social único, ostentar participaciones en una o varias sociedades que cumplan los requisitos mencionados anteriormente.

La deducción está limitada a las siguientes cantidades anuales:

  • Hasta 20.000 € por persona.

  • Hasta 40.000 € para parejas casadas o de hecho en caso de declaración conjunta.

En resumen, la deducción máxima anual es de 5.000 € o 10.000 €.

No obstante lo anterior, los importes que excedan del límite anual pueden seguir beneficiándose de la deducción fiscal del 25 % en los siguientes 3 años.

Las personas que se han beneficiado de esta medida están obligadas a mantener en su poder las acciones durante 5 años.

      1. Exención en el Impuesto sobre Patrimonio.

Debe tenerse en cuenta que en Francia existe un Impuesto sobre el Patrimonio para todas aquellas personas físicas que tengan un patrimonio superior a 720.000 €.

Se prevé una exención en dicho Impuesto por las participaciones tenidas en una PYME con las siguientes características:

  • Exención que no está circunscrita a que la persona física desempeñe labor alguna de gestión o dirección.

  • No tiene límite.

  • Se excluye en el caso de que se hayan aportado al capital de la sociedad activos inmobiliarios o valores mobiliarios.

  • La sociedad debe realizar una actividad industrial, comercial, artesanal, agrícola o liberal.

      1. Fiscalidad de los dividendos y de las plusvalías de venta.

Por lo que respecta a los dividendos existe una exención anual de 1.220 € en declaración individual y de 2.440 € en declaración conjunta.

Las plusvalías, desde el primer euro, tributan en sede de la persona física al tipo del 26 %.

      1. Deducción de las pérdidas en el capital.

Se trata de una deducción aplicada desde el 1 de enero de 1994 y que tiene como fundamento compensar pérdidas sufridas en el capital inicial de las empresas creadas, o las pérdidas sufridas al aumentar el capital en el contexto de un plan de reestructuración que permita la continuidad de la empresa.

De tal manera que, en Francia, las personas físicas que aportan capital a una sociedad constituida se benefician de una deducción igual al importe de la suscripción en caso de que sea declarada en suspensión de pagos en los siguientes ocho años.

El citado estado de suspensión de pagos se constatará en los siguientes casos:

  • Al reducirse el capital de la sociedad al ejecutar un plan de recuperación que prevé la continuidad de la empresa.

  • Al cerrar la empresa cuando el tribunal le ordena realizar un plan de rectificación.

  • En el caso del juicio de clausura de la liquidación judicial.

La deducción toma como base la renta neta global del contribuyente del año en el que se produce el juicio que constata la reducción del capital de la sociedad, el cierre de la empresa o el fin de las operaciones de liquidación, estando limitada anualmente a 60.000 € para los casados que realizan la declaración conjunta o 30.000 € para cualquier contribuyente.

El marco fiscal francés para Business angels, además de las particularidades hasta ahora analizadas, cuenta con la Sociedad Unipersonal de Inversión de Riesgo (SUIR), creada por la Ley de Finanzas de 2004, con la finalidad de incitar a los inversores individuales a aportar fondos a nuevas empresas, ya sea durante su creación o al ampliar su capital.

Las SUIR deben ser constituidas por un único accionista, persona física, teniendo como objeto social exclusivo la compra de capital de sociedades que cumplan los siguientes requisitos:

  • Tener su sede social en un Estado de la Unión Europea.

  • Tener menos de 5 años desde su creación.

  • Ejercer una actividad industrial, comercial o artesanal.

  • Ser sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.

  • Estar controladas mayoritariamente por personas físicas, bien sea de manera directa o indirecta,

La SUIR puede invertir en el capital de sociedades que cumplan los anteriores requisitos en unos porcentajes que van desde el 5 %, como mínimo, al 20 %, como máximo, no pudiendo, ni la propia SUIR ni un miembro de su familia, ejercer funciones de dirección en la sociedad participada.

El beneficio de la SUIR, no olvidemos que nos manejamos en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, es la exención durante diez años. Y en el socio de la SUIR, la exención de los dividendos percibidos de la SUIR.

    1. REINO UNIDO.

El sistema de beneficios fiscales pivota alrededor del Enterprise Investment Scheme (EIS), creado en 1994, con el objetivo de promover la inversión individual en pequeñas compañías de alto riesgo, como medida paliativa de la endémica dificultad por parte de éstas de conseguir capital de inversores externos.

Los incentivos fiscales previstos en el EIS son prácticamente idénticos a los previstos en Francia:

  • Deducción fiscal del 20% de las cantidades invertidas en sociedades que habiliten para ello con unos límites máximos de 400.000 libras, siempre y cuando se mantenga la inversión durante 3 años.

  • Deducciones fiscales, de hasta el 40 %, en el caso de pérdidas.

  • Exención en el Impuesto sobre Sucesiones.

Pero se añaden otras ventajas fiscales de interés:

  • Exención de las plusvalías obtenidas como consecuencia de la desinversión tras un período de tenencia de 3 años.

  • Exención por reinversión de las plusvalías dentro del plazo de 3 años9.

La participación en el capital está limitada al 30 % en sociedades que cumplan los siguientes requisitos:

  • La sociedad, durante un período de tres años, debe estar dispuesta a recibir propuestas de compraventa y no puede estar bajo el control de otra compañía.

  • Deben desarrollar actividad económica, no considerándose aptas las financieras, inmobiliarias, bancarias, de compraventa de acciones y de seguros, entre otras.

  • Desde el 2006, sus balances deben ser inferiores a 7.000.000 de libras.

    1. OTRAS MEDIDAS EXISTENTES EN OTROS PAÍSES.

Existe otra tipología de beneficios fiscales, como los existentes en Flandes o Países Bajos en los que se incentiva, además de la entrada en el capital, la concesión de préstamos, tanto a personas físicas como jurídicas, bien sean subordinados o no, con un tipo de interés fijo o variable. Nos referimos a los préstamos “win-win” y al “Durfkapitaal regeling”.

  1. PROPUESTA DE LEGE FERENDA.

Siguiendo el esquema anteriormente apuntado debemos dividir el análisis en los siguientes tres hitos:

  1. Momento de la inversión.

  2. Mantenimiento de la inversión.

  3. Momento de la desinversión.

    1. MOMENTO DE LA INVERSIÓN.

Por lo que respecta a la sociedad, la exención de Operaciones Societarias en la constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado al Territorio Histórico de Gipuzkoa de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea, aprobado mediante el artículo 1 del Decreto Foral-Norma 6/2010, de 21 de diciembre, ha supuesto un importante alivio en la materia.

No obstante lo anterior, en línea con los modelos fiscales analizados en las presentes notas, se haría en este punto del todo necesario el establecimiento de una deducción en el IRPF del Business angel como consecuencia de la inversión realizada.

Se trataría de una deducción que no se encuentra demasiado alejada de la filosofía tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa ya que una medida idéntica se encuentra, sólo que para sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades, en el artículo 60 de la NFIS, dentro del régimen fiscal especial de las sociedades de promoción de empresas. En concreto en el artículo 60.5:

Los sujetos pasivos podrán deducir de la cuota líquida el 20 por 100 del importe de las aportaciones dinerarias a los fondos propios de las sociedades de promoción de empresas.

Esta aportación deberá hallarse íntegramente desembolsada y mantenerse en el activo de la sociedad durante 5 ejercicios.

La deducción prevista en este apartado se aplicará conjuntamente con las deducciones previstas en los capítulos IV, V y VI del título VII de esta Norma Foral con los mismos límites establecidos en su artículo 46”.

De hecho, haciendo un poco de memoria histórica, la Norma Foral 11/1993, de 26 de junio, de medidas urgentes de apoyo a la inversión e impulso de la actividad económica, además de contener y ser conocida por el incentivo de las “vacaciones fiscales”, en su artículo 15 establecía un incentivo de capitalización de las pequeñas empresas.

En lugar de aplicar la deducción en sede de quien realizaba la aportación al capital, la misma se aplicaba en sede de quien ampliaba el capital, sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades. El importe de la deducción era del 25 % de las del importe de las ampliaciones de capital social suscrito y totalmente desembolsado, exigiéndose como requisito que los sujetos pasivos hubiesen realizado ininterrumpidamente actividades empresariales al menos durante los tres años anteriores a la fecha de entrada en vigor de la citada Norma Foral.

En una línea similar, aunque insuficiente para la materia que estamos tratando, la última reforma de IRPF ha buscado incentivar, más que la entrada en el capital de inversores privados, la entrada en el capital de los trabajadores en las empresas. Hablamos de la deducción regulada en el artículo 92 de la NFIRPF, a través de la modificación introducida, con efectos a partir del 1 de enero de 2011, por la NF 5/2010.

Lógicamente, desde la perspectiva de los Business angels, la reforma no es acertada, entre otras cosas porque busca otro tipo de efectos.

Así mismo, una deducción similar, aunque limitada a la inversión en entidades de capital-riesgo y de Sociedad de Promoción de Empresas, se encuentra en el artículo 62.7 del Decreto Foral Legislativo 4/2008, de 2 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Foral del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de la Comunidad Foral de Navarra:

Las aportaciones dinerarias a los fondos propios de las sociedades de promoción de empresas o al capital o a los fondos propios de las entidades de capital-riesgo darán derecho a una deducción en la cuota íntegra, la cual se practicará en los términos y condiciones establecidos, respectivamente, en el número 4 del artículo 167 y en el número 10 del artículo 110 de la Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La aplicación de la deducción por aportaciones al capital o a los fondos propios de las entidades de capital-riesgo estará condicionada a su autorización expresa por parte del Departamento de Economía y Hacienda, previa solicitud de las entidades de capital-riesgo”.

De hecho, en una línea similar de incentivo, hay que tener en cuenta la existencia de la deducción contenida en el artículo 57 de la NFIS, en virtud de la cual, las agrupaciones de interés económico y las agrupaciones europeas de interés económico referidas en los dos artículo anteriores, gozarán de una deducción de la cuota líquida del 25 por 100 de las aportaciones dinerarias destinadas a su constitución.

Un antecedente más directo lo podemos encontrar en la introducción de este beneficio fiscal en la regulación tributaria de algunas Comunidades Autónomas, dentro del marco de sus competencias en IRPF, en términos muy similares, por no decir idénticos, a los que proponemos en el presente artículo.

El artículo 15 del Texto Refundido de las disposiciones legales de la Comunidad de Madrid en materia de tributos cedidos por el Estado establece una deducción por inversión en la adquisición de acciones y participaciones sociales de nuevas entidades o de reciente creación.

El importe de la deducción asciende al 20 % de las cantidades invertidas en el ejercicio, con un límite de 4.000 € anuales.

El presupuesto de la deducción no se circunscribe únicamente a la toma de participación en la sociedad, sino que está complementado por la exigencia de que “además del capital financiero, aporten sus conocimientos empresariales o profesionales adecuados para el desarrollo de la sociedad en la que invierten”.

Los requisitos para la aplicación de la deducción son los siguientes:

a) Que, como consecuencia de la participación adquirida por el contribuyente, computada junto con la que posean de la misma entidad su cónyuge o personas unidas al contribuyente por razón de parentesco, en línea recta o colateral, por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado incluido, no se llegue a poseer durante ningún día del año natural más del 40 por 100 del total del capital social de la entidad o de sus derechos de voto.

b) Que dicha participación se mantenga un mínimo de tres años.

c) Que la entidad de la que se adquieran las acciones o participaciones cumpla los siguientes requisitos:

1.º Que tenga su domicilio social y fiscal en la Comunidad de Madrid.

2.º Que desarrolle una actividad económica. A estos efectos no se considerará que desarrolla una actividad económica cuando tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4. Ocho. Dos. a) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio.

3.º Que, para el caso en que la inversión efectuada corresponda a la constitución de la entidad, desde el primer ejercicio fiscal esta cuente, al menos, con una persona contratada con contrato laboral y a jornada completa y dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

4.º Que, para el caso en que la inversión efectuada corresponda a una ampliación de capital de la entidad, dicha entidad hubiera sido constituida dentro de los tres años anteriores a la ampliación de capital y que la plantilla media de la entidad durante los dos ejercicios fiscales posteriores al de la ampliación se incremente respecto de la plantilla media que tuviera en los doce meses anteriores al menos en una persona con los requisitos anteriores, y dicho incremento se mantenga durante al menos otros veinticuatro meses. Para el cálculo de la plantilla media total de la entidad y de su incremento se tomarán las personas empleadas en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación a la jornada completa”.

Cataluña, a través de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, financieras y administrativas, concretamente su artículo 20, estableció una deducción en concepto de inversión por un ángel inversor por la adquisición de acciones o participaciones sociales de entidades nuevas o de reciente creación.

A grandes rasgos, la formulación de los requisitos y la cuantía de la deducción es idéntica a la contenida en la normativa madrileña. Específicamente no se exige la aportación de conocimientos empresariales o profesionales, si bien, al tratarse de una deducción expresamente dirigida para Business angels, los mismos quedan subsumidos en la propia definición de ángel inversor. Se establece algún requisito específico en relación con la documentación por medio de escritura pública, que en nada desvirtúa los elementos configuradotes de la deducción.

En Andalucía existe un incentivo idéntico, recogido en el artículo 15.bis del Decreto Legislativo 1/2009, de 1 de septiembre.

La propuesta tendría que ir en la línea de introducir una nueva deducción que permitiese la deducción de un 20 % de la inversión realizada como consecuencia de un aumento de capital, por ser continuistas con la medida prevista en la NFIS, así como en las normativas de Madrid, Cataluña y Andalucía, de las aportaciones realizadas al capital de sociedades. ¿Qué tipo de sociedades?

Lógicamente, estaríamos hablando de PYMES, adoptando la regulación que de la misma ofrece el artículo 49 de la NFIS.

El primer requisito previsto en el citado artículo es el de que la sociedad lleve a cabo una explotación económica.

La experiencia demuestra que quizá no hay concepto más limoso que el de “”explotación económica”, regulado de manera fragmentaria y diseminada por toda la normativa tributaria, no siendo el mismo concepto de “explotación económica” el utilizado en el Impuesto sobre Sociedades, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en el Impuesto sobre el Valor Añadido o en el Impuesto sobre Actividades Económicas.

Con el objetivo de evitar este tipo de problemas y otros asociados a una excesiva parquedad legislativa, se recomendaría que, al igual que en el caso inglés, se excluyesen de manera expresa aquellas actividades económicas que no calificarían de cara a la deducción, tales como, sin ánimo exhaustivo, las financieras, las inmobiliarias, bancarias, de compraventa de acciones o de seguros.

De no preferirse la exclusión expresa, siempre se podría realizar una remisión excluyente a aquellas rentas del artículo 115.2 de la NFIS, del régimen fiscal especial de Transparencia Fiscal Internacional (TFI).

La remisión a las rentas reguladas en dicho régimen fiscal especial tampoco es ajena a la filosofía de limitaciones de otros beneficios fiscales, tales como el de internacionalización de las empresas, cristalizado en el artículo 19 de la NFIS que establece una exención en dividendos y participaciones en beneficios y rentas obtenidas por establecimientos permanentes en el extranjero.

Otro requisito a considerar sería el de que el capital de la sociedad estuviese participado mayoritariamente o en su integridad por personas físicas. El referente se encontraría claramente en el artículo 66.1.b) de la NFIS, que regula los requisitos para considerar una sociedad como patrimonial, exigiendo que todos sus socios sea personas físicas durante todo el período impositivo.

Sería de interés que la deducción quedase supeditada a un plazo de mantenimiento de la inversión, entre 3 y 5 años, obteniendo el plazo del análisis del período medio de mantenimiento de este tipo de inversiones en el entorno económico del País Vasco; así como que la misma estuviese limitada a un máximo del 30 % del capital de la sociedad.

Asimismo, la misma tendría que configurarse con algún tipo de límite, cuya delimitación debería surgir fruto del análisis de los niveles medios de una inversión de estas características en el entorno económico del País Vasco.

Para evitar que el citado límite se convierta en un obstáculo añadido para determinado tipo de inversiones, el exceso de deducción tendría que ser compensable en los siguientes tres ejercicios. La citada medida, aunque desconocida para el régimen del IRPF, encontraría su sentido en permitir al Business angel, en un período de cuatro años, planificar, sin que la fiscalidad le suponga un acicate o un obstáculo, su cartera de inversiones.

Restarían dos cuestiones por analizar en esta primera medida.

Una sería la pertinencia o no de relacionar el beneficio fiscal de la inversión de un Business angel a empresas que desarrollen en proyectos de I+D+i, estableciendo como requisito para su deducción que la inversión se realice en empresas de innovación.

En el Territorio Histórico de Gipuzkoa, un beneficio fiscal previsto en Territorio Común y en el Territorio Histórico de Álava con carácter general en relación con los denominados impatriados, se aplica tan sólo para el desempeño e trabajos especialmente cualificados, relacionados, directa y principalmente, con la actividad de investigación y desarrollo (artículo 4.3. de la NFIRPF).

Cabría estudiar si, en los casos en que la sociedad en la que invierte el Business angel aplica deducciones en I+D+i, se puede aumentar el porcentaje de deducción.

La segunda cuestión tiene que ver con el posible exceso de celo patrio regulatorio. Me explico. Ya se ha visto cómo en el sistema fiscal francés se exige que las sociedades en las que se materialice la inversión sean francesas. El establecimiento como requisito de que la inversión se realice en sociedades guipuzcoanas se podría encontrar con una posible contravención del Derecho comunitario, a la vista de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de diciembre de 2010, Asunto C-287/10, Tan kreederei I SA, en la que se declaró:

El artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición de un Estado miembro en virtud de la cual se deniega una bonificación fiscal por inversión a una empresa establecida únicamente en dicho Estado miembro, por el mero hecho de que el bien de inversión, respecto del que se solicita dicha bonificación, se utiliza físicamente en el territorio de otro Estado miembro”.

    1. MANTENIMIENTO DE LA INVERSIÓN.

En el IRPF, tras la reforma que entró en vigor en 2007 a través de la NF 10/2006, la percepción de dividendos se integra dentro de la base del ahorro, con una exención para los primeros 1.500 €, tributando el resto al tipo fijo del 20 %.

Idéntica previsión se mantenía para las rentas derivadas de la cesión a terceros de capitales propios, principalmente intereses, salvo que los mismos proviniesen de entidades con las que se estuviese en alguno de los supuestos de vinculación regulados en el artículo 16 de la NFIS, que se encuadraban en el concepto de renta general, tributando en la escala general del Impuesto. A los efectos que nos ocupan, están vinculados entre sí un socio y su sociedad, siempre que posea, al menos, un 5 % del capital.

Como consecuencia del denominado “aguinaldo fiscal para banqueros”, nombre con el que fue bautizado en la prensa, en Territorio Común, primero, y en el Territorio Histórico de Gipuzkoa después, a través de una técnica legislativa discutible como es introducirlo vía norma de rango reglamentario, existen determinados supuestos en los que la percepción de intereses por parte de una sociedad con la que se está vinculado forman parte de la renta del ahorro, tributando al tipo del 20 %. ¿Qué supuesto es éste?

La regulación está contenida en el artículo 62 del DF 137/2007:

(…) en la medida que no excedan de los que corresponderían si la cesión de capitales fuese del triple de la participación del contribuyente en los fondos propios de la entidad”.

Indudablemente, esta medida podría ser de interés para una inversión de un Business angel, aunque podría suponer una distorsión en lo que respecta a la configuración de la inversión.

A nadie le pasa desapercibido que un reparto de dividendos es un gasto no deducible en la sociedad que lo reparte, habiendo el mismo, lógicamente, tributado, supongamos a un tipo del 24 %, por lo que, despreciando el efecto de la exención de los 1.500 €, tras la tributación en sede del socio al 20 %, estaríamos ante un tipo de tributación efectiva del 39,20 %.

Si la inversión se canaliza a través de un préstamo, la retribución del interés sería gasto deducible en la sociedad, al tipo del 24 %, pensando en este caso en una sociedad PYME, tributando en sede del socio al tipo del 20 %, y beneficiándose de un arbitraje fiscal.

La exigencia de un interés de mercado del préstamo, salvo que se pensase en su categorización como participativo, implicaría que el Business angel obtuviese un rendimiento de su inversión desde el primer año. En el escenario de una inversión con un período de maduración de entre 3 y 5 años esta circunstancia podría llegar a suponer un problema para el proyecto empresarial.

Por lo tanto, no consideramos que esa medida sea la más idónea en el establecimiento de un marco fiscal para la figura de los Business angels.

En la materia se propone una ampliación de la exención de los 1.500 € prevista para el cobro de dividendos de Business angels, lo cual tendría como efecto directo que se buscase y primase la capitalización de sociedades, más que el uso de la vía de la inversión vía préstamo.

    1. MOMENTO DE LA DESINVERSIÓN.

La renta derivada de la transmisión de participaciones se integra en la base del ahorro, tributando al tipo fijo del 20 %.

En esta materia sería de interés plantearse las soluciones del sistema previsto en el Reino Unido, es decir, la posibilidad de aplicar una exención de dichas plusvalías en con determinados requisitos.

Por lo que respecta al requisito temporal, la plusvalía podría quedar exenta en el caso de que la transmisión se produjese tras un período de mantenimiento de, por ejemplo, entre 3 y 5 años.

De manera alternativa incluso podría pensarse aplicar la misma fórmula que la prevista en los artículos 60 de la NFIS, por remisión al artículo 59 de la NFIS, exención para las transmisiones producidas a partir del inicio del segundo año de tenencia hasta el decimoquinto.

Para quien suscribe las presentes notas sería preferible optar por un sistema como el inglés, dejando sólo exentos los beneficios derivados de la transmisión de participaciones que se hubiesen mantenido durante el período de maduración media de la inversión de un Business angel, determinado en relación con el entorno económico del País Vasco.

Y, para el caso de que la transmisión se produjese con anterioridad, se propone la implantación del sistema de exención por reinversión en otra sociedad que califique para la aplicación de la deducción del 20 %, sin que la misma pueda llegar a simultanearse.

El régimen de exención por reinversión está en la filosofía de los artículos 22 de la NFIS, en el caso de beneficios extraordinarios; en el artículo 60 de la NFIS, los intereses variables de préstamos participativos quedan exentos como condición de que se dote una reserva indisponible o se destine el importe a realizar más préstamos participativos; en el artículo 50 de la NFIRPF, en el supuesto de transmisión de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva; o en el artículo 51 de la NFIRPF para los supuestos de transmisión de vivienda habitual.

Por último, en relación, con la desinversión, la posibilidad prevista en la actualidad, artículo 68.1.b) de la NFIRPF, podría servir de punto de partida:

1. La base imponible del ahorro estará constituida por el saldo positivo de sumar los siguientes saldos:

(…)

b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo a que se refiere la letra c) del artículo 65 de esta Norma Foral.

Si el resultado de la integración y compensación a que se refiere esta letra b) arrojase saldo negativo, su importe sólo se podrá compensar con el saldo positivo de las ganancias y pérdidas a que se refiere esta letra b) que se pongan de manifiesto durante los cuatro años siguientes”.

En el supuesto de prever algún supuesto de exención por reinversión y/o de exención de plusvalías derivadas de la desinversión en su condición de Business angel, debería articularse una cautela técnica que impidiese compensar ganancias patrimoniales no derivadas de su actividad como Business angel, con posibles pérdidas derivadas de la misma.

5. CONCLUSIÓN.

Como se puede comprobar, el establecimiento de un marco fiscal favorecedor de la actividad de los Business angels, tal y como aquí ha sido propuesto, extraído de la experiencia que tan buenos resultados ha dado, principalmente, en Franca y Reino Unido, no significaría exportar medidas totalmente alejadas del entorno fiscal del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

En la medida en que se pueda, la experiencia positiva en lo que a favorecer la inversión y la competitividad de las empresas supone el régimen de sociedades de promoción de empresas, debe trasladarse pero sin perder de vista que las medidas para favorecer el desarrollo de la actividad de Business angels debe circunscribirse a medidas básicamente centradas en el IRPF, descartándose en esta propuesta la implantación de sociedades como las SUIR, como vehículos aptos para la inversión de los Business angels.

Aunque se trate de otro debate y de la semilla de otro artículo, el régimen fiscal de las sociedades de promoción de empresas ha de seguir, bien como está o bien modificado por vía legislativa, y debería coexistir con un modelo fiscal que dé cobertura a la actividad de los Business angels, tomando nota para el mismo, de los riesgos que puede suponer el establecimiento de una regulación expresa en la norma excesivamente laxa.

Todo hace presagiar que la actividad de los Business angels, apoyados en redes o de manera individual, se va a incrementar en los próximos años, siendo una buena noticia, en este caso concreto para Gipuzkoa, y no debiendo ser un hecho que pase desapercibido al Ejecutivo y Juntas Generales que surjan tras las próximas elecciones, deviniendo, desde el punto de vista de quien suscribe, de uno de los retos fiscales de la próxima legislatura.

ENEKO RUFINO BENGOECHEA

Asociado de CIALT ASESORES

Master en Fiscalidad para Profesionales del Instituto de Empresa 2007-2008.

1 SÁNCHEZ SOLÉ, S. y CASANUEVA, F., Propuesta de medidas fiscales de fomento de la figura de los Business Angels en España, http://www.ipyme.org/SiteCollectionDocuments/IPYME/EmprendedoresCreacionEmpresas/Finanziacion/BUSINESSANGELSPropuestaMedidasFiscales.pdf, pág. 10.

2 http://www.ipyme.org/SiteCollectionDocuments/IPYME/EmprendedoresCreacionEmpresas/Finanziacion/BUSINESS%20ANGELS_%20AnalisisTributacionComparada.pdf

3 184/004374 del Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie D, 12 de junio de 2008, número 32.

4 En la fecha en la que se cierra la última revisión del presente trabajo, en sesión plenaria ordinaria del Parlamento Vasco, el 2 de junio de 2011, se ha procedido al levantamiento de la suspensión de la tramitación.

5 Dato extraído de la página web de la EBAN (Asociación Europea de Redes de Business Angels). http://www.eban.org

6 Gráfico extraído de http://en.franceangels.org/Business-Angels/The-financing-cycle

7 Por lo tanto, el marco fiscal que se analiza se refiere a la fecha de elaboración del citado documento, 2008. A los efectos que interesa a la presente reflexión, la idea es conocer qué instrumentos se han utilizado en otros países a modo de ejemplo, no tratándose, en ningún caso, de un intento de analizar la normativa actual sobre la materia.

8 La definición de PYME en la normativa francesa cumple con los estándares europeos: cifra de negocio inferior a 50 millones de euros o que el total de su balance sea inferior a 43 millones de euros.

9 Para que aplique la exención se debe reinvertir en otra sociedad que califique y que no suceda lo siguiente:

  • Venta de acciones de la reinvertida (salvo a su cónyuge).

  • Dejar de residir en el Reino Unido, dentro de los 5 años posteriores al momento de la emisión de las acciones.

  • Las acciones dejen de cumplir los requisitos exigidos para calificar.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN EL CONCURSO

La responsabilidad de administradores en el concurso. Tendencias jurisprudenciales y reforma proyectada.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal la posibilidad de que el concurso sea declarado como culpable se limita a los supuestos en los que tenga lugar la aprobación de un convenio de los denominados “gravosos” – que supongan una quita superior a un tercio de la deuda y una espera superior a tres años- y a los casos en los que se acuerde la liquidación de la entidad concursada (art. 163 LC). Sólo y exclusivamente en dichos supuestos procede la apertura de la denominada pieza sexta de calificación y puede derivarse responsabilidad para los administradores de las sociedades concursadas.

El proyecto de reforma aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 18 abril, introduce novedades sustanciales en esta materia. De la lectura conjunta de los nuevos artículos 163 y 167, se desprende que la formación de la pieza sexta se ordenará en la resolución judicial que apruebe el convenio, el plan de liquidación u ordene la liquidación conforme a las reglas supletorias y sólo dejará de abrirse cuando se apruebe un convenio anticipado no gravoso – de quita inferior a un tercio y de espera inferior a tres años-. Es decir, se abrirá siempre salvo aprobación de convenio anticipado no gravoso.

Con respecto al procedimiento, el texto legal vigente en los artículos 164 y 165 prevé distintos supuestos para la calificación del concurso como culpable. Así, la norma (art. 164.1 LC) recoge una regla general, y genérica, que determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor y además un elenco de presunciones que pueden admitir o no prueba en contrario (art. 164.2 y 165 LC).

De esta forma especifica de un lado diversos supuestos concretos cuya concurrencia comporta necesariamente la calificación del concurso como culpable – presunciones que no admiten prueba en contrario (Iuris et de Iure. – art. 164.2 LC) – y de otro lado establece una serie de presunciones que sí pueden ser desvirtuadas – presunciones iuris tamtum (art. 165 LC).

Entre las primeras presunciones, que no admiten prueba en contrario y que supondrán la calificación del concurso como culpable, la Ley Concursal enumera seis supuestos entre los que podemos destacar: la llevanza de doble contabilidad, el alzamiento de bienes por parte del deudor , la simulación de una situación patrimonial ficticia y la salida fraudulenta de bienes y entre las segundas – que admiten prueba en contrario o iuris tamtum – alude expresamente al incumplimiento de la obligación del deber de solicitar la declaración de concurso, la falta de colaboración con el juez y la administración concursal y el incumplimiento de depósito de cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

En resumen de lo anterior, podemos decir que el legislador, para determinar la calificación que ha de darse al concurso recurre tres criterios de imputabilidad: en primer lugar, una definición legal que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores; en segundo lugar, una relación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso.

Si bien es cierto que el proyecto de reforma no contiene modificaciones en cuanto a las reglas referidas, sí cabe destacar la extensión subjetiva, quizá desproporcionada y peligrosa, que hace de los sujetos que pueden ser afectados por la declaración de concurso culpable (nuevo art. 172.2 LC). La nueva redacción señala que podrán ser personas afectadas por la calificación no solo administradores y liquidadores de hecho y de derecho, sino también los apoderados generales de hecho o de derecho, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

La apertura de la fase de calificación inicia el proceso para determinar si el concurso será calificado como “fortuito” o “culpable” y consiguientemente se dirimirá la responsabilidad del administrador.

En dicho procedimiento tienen especial relevancia los informes que deben emitir la administración concursal – preceptivo – y el Ministerio Fiscal – aunque éste último en la practica no siempre se emite- (art. 169 LC). La norma exige a la administración concursal la elaboración de un informe, razonado y justificado, sobre los hechos que son significativos para calificar el concurso como culpable en el que tienen que especificar la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, bien como responsables directos o bien como cómplices.

En esta fase existe la posibilidad de que cualquier acreedor pueda personarse y manifestar lo que considere relevante para la calificación del concurso como culpable (art.168). No obstante, en el caso en el que los informes de la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito se archivarán las actuaciones sin más trámite (170.1 LC).

Cuando la calificación propuesta sea la de concurso culpable, podrán oponerse quienes pudieran resultar afectados –directamente o como cómplices- y dicha oposición se sustanciará mediante los cauces del incidente concursal.

El procedimiento de calificación finaliza mediante Sentencia que determinará si el concurso es declarado fortuito o culpable.

Evidentemente la declaración del concurso como “fortuito” liberará al administrador, al menos en sede concursal, de toda responsabilidad por la gestión de la compañía pero su declaración como “culpable” puede tener distintas consecuencias que analizaremos brevemente a continuación.

La sentencia que califique el concurso como culpable debe tener un contenido necesario y otro no necesario o posible. Así, debe pronunciarse – contenido necesario de la sentencia- sobre (i) las personas afectadas por la calificación – tanto las directamente responsables como aquellas que lo sean en condición de cómplices – , (ii) sobre su inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar otras personas durante un periodo que oscilará entre los dos y los quince años y (iii) sobre la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores en el concurso condenándolos, en su caso, a restituir los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y a resarcir los daños y perjuicios causados (172.2 LC).

El contenido posible – no necesario- existirá cuando la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En dicho contenido la sentencia podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa (responsabilidad que obliga al pago del llamado déficit concursal recogido en el artículo 172.3 LC).

Debe tenerse en cuenta que el denominado contenido necesario de la sentencia y la condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo se refiere a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices, al contrario de lo que ocurre con la responsabilidad de hacer frente al pago del déficit concursal que en ningún caso afectará a los cómplices.

El precepto referido (art.172.3 LC) ha sido criticado por la doctrina ya que la expresión “podrá además condenar” genera un más que evidente problema de interpretación. Como consecuencia de ello la responsabilidad de los administradores a cubrir el denominado déficit concursal está siendo objeto de un interesante e intenso debate doctrinal que la proyectada reforma no parece que vaya a zanjar.

La primera de las posturas defendida por la mayor parte de la doctrina y respaldada por la Audiencia Provincial de Madrid, defiende la naturaleza sancionatoria y la equipara a la responsabilidad por deudas. Por el contrario la Audiencia Provincial de Barcelona y algún sector minoritario de la doctrina argumentan que la referida responsabilidad tiene naturaleza exclusivamente indemnizatoria o resarcitoria.

La tesis que defiende la responsabilidad – sanción señala que para la apreciación de dicha responsabilidad no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, no siendo de esta forma necesario que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda.

Frente a lo anterior, la tesis que defiende que tiene carácter resarcitorio entiende necesaria la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión imputable al administrador y los daños que pudieran generarse.

El debate no es baladí y las consecuencias de aceptar una u otra tesis trascienden de lo meramente teórico o doctrinal.

De esta forma la aceptación de la segunda de las tesis – responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria- disminuye las posibilidades de resultar condenado al pago del déficit concursal permitiendo la exoneración de responsabilidad en el seno del procedimiento concursal si se considera que los actos u omisiones del administrador no fueran generadoras de daño alguno para los acreedores.

Por el contrario las posibilidades de resultar condenado a cubrir el déficit concursal aumentan exponencialmente de seguir la tesis que defiende la naturaleza sancionatoria, ya que no requiere relación de causalidad entre conducta y daño, sino que se atiene a previsión legal de responsabilidad por deudas ajenas. Es decir, si concurren los presupuestos de hecho necesarios: concurso de persona jurídica, apertura de fase de calificación y existencia de déficit patrimonial, habrá condena.

En la esfera práctica del ejercicio de las funciones de administrador de sociedades, la naturaleza de la citada responsabilidad tiene una importancia capital. En este sentido cabe decir que de considerar que la naturaleza de la responsabilidad es sancionatoria (tesis responsabilidad-sanción) podría no quedar cubierta por el seguro de responsabilidad civil para consejeros y directivos (D&O), ya que el artículo 73 de la Ley de Contrato de seguro se refiere exclusivamente a la cobertura de la responsabilidad por daños. Por ello y ante tal incertidumbre será siempre conveniente que las pólizas de seguro que suscriban los administradores contengan expresamente la cobertura de la citada responsabilidad.

Algún sector de la doctrina ha querido ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero del 2011 la solución al debate doctrinal. En dicha Sentencia el recurrente argumenta que no se debe condenar al administrador a cubrir el déficit concursal dado que en ese caso, la mala gestión se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal y como consecuencia de ello la condena sería contraria a las reglas de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art.9.2. CE).

En esa tesitura, el Tribunal Supremo se pronuncia manifestando que la responsabilidad no tiene carácter sancionador, pero lo hace precisamente para determinar que el carácter sancionador de la norma concursal no puede entenderse en el mismo sentido en que se entiende la sanción en el ámbito penal o administrativo.

De acuerdo con ello, no parece como ha querido ver determinado sector doctrinal, que la cuestión haya quedado resuelta definitivamente en sede judicial. Tampoco la proyectada reforma arroja luz al respecto y ello por cuanto no entra a determinar la naturaleza de la responsabilidad.

Como avanzamos, el proyecto de reforma amplia los sujetos afectados y posibilita la condena al pago del déficit concursal, además de los administradores y liquidadores, a los apoderados generales de hecho o de derecho. Además el nuevo artículo 172 bis matiza y modula la responsabilidad de los referidos sujetos manifestando que podrán resultar condenados “todos o algunos” y que en caso de pluralidad de condenados la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, sin embargo no aclara la naturaleza de la responsabilidad a cubrir del déficit concursal.