LAS SOCIEDADES PROFESIONALES Y LA ADQUISICIÓN DE PAQUETES ACCIONARIALES DE CONTROL: DGRN de 21 de julio de 2011

Desde que se promulgó la Ley de Sociedades Profesionales en 2007 han sido numerosas las resoluciones de la DGRN que han venido a aclarar distintas cuestiones interpretativas de la misma, siendo una de las más recientes la de 21 de julio de 2011 (publicada en el BOE de 28 de septiembre).

En ella, la DGRN viene a zanjar una importante cuestión, que había sido debatida por la doctrina: las sociedades profesionales pueden adquirir participaciones societarias en otras sociedades no profesionales, incluso cuando esta titularidad suponga ejercer un control en la participada (más del 50% del capital social).

El supuesto debatido parte de la calificación registral de la constitución de una nueva sociedad limitada, en la que uno de sus socios constituyentes es una sociedad limitada profesional (SLP) que suscribe un 55% del capital social. A juicio del Registrador Mercantil de Barcelona, no es que la SLP no pueda participar en una entidad no profesional; el problema es si esa participación de inversión supone un dominio o no porque, en caso de que así sea, entiende que se desvirtúa la actividad profesional, es decir que el objeto exclusivo exigido en el artículo 2 de la LSP se está incumpliendo, ejerciéndose indirectamente un objeto social prohibido por dicho precepto.

Por tanto, lo que cuestiona el citado Registrador no es el hecho de la toma de participación en sociedades no profesionales, sino cuál es el límite de dicha titularidad, pues, una vez subsanada dicha constitución en la que se considera que la sociedad profesional suscribía el 50% en lugar del 55% del capital social de la participada, la califica favorablemente y la inscribe.

El Notario autorizante de la indicada escritura interpone recurso contra la primera calificación y así, la DGRN resuelve la cuestión, a mi modo de ver de forma muy acertada, estableciendo que el problema planteado es, en primer lugar, la calificación de una sociedad limitada (no profesional) y no la de una sociedad profesional. Y, en este sentido, señala como fundamental que la exclusividad del objeto social no implica ni una limitación a la capacidad de obrar de la sociedad profesional ni una prohibición. De igual forma, el Tribunal Supremo ha señalado que las sociedades mercantiles pueden desarrollar tanto actividades estatutarias, como neutras e incluso extraestatutarias, siendo los administradores societarios los que tienen atribuido por ley el poder inderogable de vincular a la sociedad con terceros (Sentencia de 29 de julio de 2010, que cita la Resolución).

La DGRN viene a concluir que cuando las actividades ajenas a la profesionalidad son auxiliares no se infringe la regla de exclusividad y por tanto están perfectamente amparadas legalmente. Además manifiesta la obviedad de que cuando se participa mayoritariamente por una sociedad profesional en una no profesional, esto no implica “per se” la principalidad de las actividades de ésta respecto de las propias de la sociedad profesional.

La tesis defendida por la DGRN en esta Resolución quizá debiera servir para el análisis de su aplicación a otras formas societarias, tales como la AIE, con un objeto social también exclusivo.

SE PUBLICA EL PROYECTO DE REFORMA FISCAL DE GIPUZKOA

Ya está en información pública el proyecto de reforma fiscal del Territorio Histórico de Gipuzkoa, donde se plantean modificaciones en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre Sociedades, Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones y otras normas tributarias.

Por otro lado, se proyecta la recuperación del Impuesto sobre el Patrimonio con un mínimo exento de 600.000 € que sólo resulta de aplicación a los residentes fiscales guipuzcoanos y no a los contribuyentes por obligación real y con el mismo importe de exención que en Territorio Común para la vivienda habitual, es decir 300.000 €.

Se deja el enlace a la web de la Hacienda Foral de Gipuzkoa.

 

25-10-2011 DESAYUNO SOBRE LA REIMPLANTACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE EL PATRIMONIO

En el día de hoy se ha celebrado un desayuno informativo en las oficinas de Madrid de CIALT para analizar las consecuencias de la reimplantación del Impuesto sobre el Patrimonio con efectos para los ejercicios 2011 y 2012. Se ha aprovechado para hablar de las novedades planteadas por la reimplantación, escasas, y para refrescar el funcionamiento del mismo.

desayuno impuesto patrimonio

Ha habido debate y preguntas relacionadas con los seguros de vida y, específicamente, con los unit link, y con la exención relacionada con las participaciones en entidades o sociedades no cotizadas.

El turno de preguntas del final ha concitado todas las dudas acerca de las posturas de las Comunidades Autónomas para con este impuesto, con la especificidad de la Comunidad de Madrid, única que tiene bonificada la cuota del impuesto. Curiosamente, mientras se desarrollaba el Desayuno se ha conocido que la Comunidad Valenciana va a proceder a bonificar la cuota al 100 %, justo el mismo día en que se conocía que Navarra lo iba a reimplantar con los requisitos de Territorio Común.

Se ha hablado también acerca de la posible constitucionalidad de la reimplantación del Impuesto sobre el Patrimonio con los efectos y por la vía jurídica utilizada y la posibilidad de que las Comunidades Autónomas insistan en la aplicación del criterio contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo en el caso Mahou, para intentar negar la exención de participaciones no cotizadas, a la manera en que la están aplicando para quitar las reducciones y exenciones en materia de Impuesto sobre Sucesiones.

Aquí os dejamos la presentación que ha sido utilizada como guía vertebradora del Desayuno:

LA REGLA OSAKA Y EL ENFRENTAMIENTO DE TITANES

El pasado día 6 de octubre de 2011 el Tribunal Arbitral du Sport (TAS) decidió, mediante un comunicado, la inaplicación de la conocida como regla Osaka. Esta norma, incardinada en el artículo 45 de la Carta Olímpica, establece, como requisito de admisión en los Juegos Olímpicos, que los deportistas candidatos no hayan sido sancionados por motivos de dopaje por un periodo superior a 6 meses.

Esta norma, según el Comité Olímpico Internacional, es solamente un componente de elegibilidad de los deportistas que deseen participar en el los Juegos Olímpicos. No contento con esta norma, el Comité Olímpico de Estados Unidos (USOC) presentó un recurso ante el TAS argumentando que dicha norma tenía una finalidad meramente sancionadora y que, si se seguía tal criterio, se sancionaría doblemente a los deportistas castigados por cuestiones de dopaje.

Tras estudiar el caso, el pasado jueves 6 de octubre emitió su decisión: esta norma es más una sanción disciplinaria que una condición pura de elegibilidad para competir en los Juegos, con la cual el COI quiere excluir de los Juegos a los atletas que han sido sancionados por dopaje.

¿Qué se esconderá realmente detrás de las intenciones del COI? La “regla Osaka” parece clara: evitar que los deportistas, sancionados previamente por dopaje por más de 6 meses, puedan volver a competir en unos Juegos Olímpicos. ¿Es esto una regla de elegibilidad? Pues, según el Panel del TAS, no. Para el órgano arbitral se establece con la misma una doble sanción (puesto que, además de la establecida en el Código, se introduce una nueva por el COI que imposibilita participar en los J.J.O.O., aunque ya se haya cumplido la primera) a los deportistas que no ha sido tipificada previamente y, por tanto, está fuera de la legalidad del deporte.

Para observar globalmente el asunto, debemos mirar al motivo que ha llevado al TAS a considerar esta regla como un elemento sancionador más que un elemento de elegibilidad. En la propia Carta Olímpica (Estatuto básico del olimpismo) se establece una remisión general, en su artículo 48, a un Código médico en el que se deberán establecer las sanciones a imponer a los deportistas que incumplan las normas relativas al dopaje (aquí se establece el principio de tipicidad de las sanciones en la Estatuto Olímpico).

Tampoco debemos olvidar que el Comité Olímpico Internacional estableció en la Carta Olímpica, y más concretamente en el artículo 52.1.1.3, que el Código Mundial Antidopaje (CMA) sería de aplicación en todo caso para los deportistas que deseen participar en los Juegos Olímpicos. Es por lo que esto, unido a lo referente al artículo 48, da lugar a que el Panel exponga que “la “regla Osaka” es, de hecho, una violación de los propios estatutos del COI y es inválida e inaplicable“.

Así, el Código Mundial Antidopaje, que se dictó en 2009, establece distintas clases de sanciones en función de la conducta típica llevada a cabo por los deportistas. Sin embargo, el Código no prevé sanción alguna equiparable a la que el COI propone con la “regla Osaka”: impedir la participación de los atletas sancionados por más de 6 meses por cuestiones de “doping”.

Asimismo, esta regla produce inseguridad jurídica en los deportistas puesto que conocían previamente las sanciones que podían ser impuestas por dopaje, pero que no han sido capaces de prever la imposibilidad de participar en los Juegos Olímpicos por la misma razón. Sobre este extremo el TAS expuso que “esta sanción disciplinaria no está en consonancia con el artículo 23.2.2 del Código Mundial Antidopaje, que establece que los firmantes de éste no pueden introducir nuevas reglas que cambien el efecto de los periodos de elegibilidad porque esto supondría ampliar éstos más allá del cumplimiento de la sanción“.

Por esta razón, si lo realmente querido por el COI es vetar a los deportistas que previamente hayan sido sancionados por periodos superiores a 6 meses por cuestiones relacionadas con el “doping”, lo que se imponía es una modificación del Código Mundial Antidopaje de 2009. Así “sería parte de una única sanción” y podría cumplirse “el principio de proporcionalidad, porque un único organismo estaría en disposición de imponer la sanción adecuada ante un cierto comportamiento, teniendo en cuenta el efecto total de la sanción“.

Evidentemente, ciertos sectores del deporte han visto con buenos ojos la interpretación del TAS sobre el asunto, puesto que en otro caso, incluso habiendo cumplido la sanción impuesta, tendrían vetado el acceso a las Olimpiadas de Londres 2012. Tal es el caso de atletas como el español Paquillo Fernández, plusmarquista español de los 20 km marcha, sancionado con la suspensión por periodo de 1 año (en un principio se le sancionó por dos años, aunque la RFEA lo rebajó posteriormente) por su supuesta participación en la Operación Grial. También se vería beneficiado por el comunicado del TAS el estadounidense LaShawn Merritt. El atleta de Virginia fue sancionado a 21 de suspensión, periodo que empezó a contar el 28 de octubre de 2009 (fecha en el la que se produjo el primero de los tres positivos) y que ya habría cumplido su sanción para los Juegos de Londres.

El enmascarado debate entre elegibilidad y establecimiento de sanciones adicionales a las ya previstas no ha sido ajeno a nuestras fronteras. Así, el Consejo Superior de Deportes, dentro de las fronteras españolas, hizo el amago de establecer una medida similar mediante la Resolución de 30 de junio de 2011. En dicho texto, firmado por el anterior Secretario de Estado para el Deporte, Albert Soler Sicilia, se prohibía la participación en las Selecciones nacionales a aquellas personas que estuviesen incursas en procesos penales o en procedimientos administrativos sancionadores, por cuestiones de dopaje, sin resolución firme (obviando de manera descarada derechos fundamentales tales como la presunción de inocencia), entre otros. Esta Resolución fue fuertemente criticada por la doctrina deportiva y la opinión pública por lo que, finalmente, se dio marcha atrás desde el órgano dirigido por Soler.

Con independencia de los efectos inmediatos que esta Resolución del TAS tendrá en relación con los Juegos Olímpicos de Londres 2012, es posible que el COI lleve la lección aprendida a la futura discusión sobre el contenido del Código en la Conferencia Mundial prevista para noviembre de 2013 en Johannesburgo (Sudáfrica).

LA ESCRITURA PÚBLICA COMO DOCUMENTO VÁLIDO PARA LA DEDUCCIÓN DEL IVA: Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2011

El Tribunal Supremo, el pasado 11 de julio de 2011, ha resuelto un interesante recurso de casación en unificación de doctrina, referido a la posibilidad de que pueda ejercitarse el derecho a la deducción en el IVA con la aportación de la escritura pública, en detrimento de una factura.

El Alto Tribunal casa la sentencia del Tribunal a quo, en este caso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que negaba la citada posibilidad en su Sentencia de 3 de marzo de 2008. Las sentencias de contraste aportadas por la recurrente son la ya antigua y mítica Sentencia de 30 de enero de 2003 y la de 2 de abril de 2007 del propio TSJ de Cataluña.

El Tribunal Supremo responde de manera afirmativa a la pregunta de si, a efectos de la deducción del IVA soportado, la factura puede ser sustituida por otro documento. Ello porque el propio articulo 97 de la Ley del IVA supedita “el derecho a la deducción no a la tenencia de factura sino del documento justificativo del derecho, mención que reiteran los apartados 1 y 4 del artículo 97 del mismo texto legal, lo que se ratifica el artículo 89 cuando se alude a la factura o documento análogo como medio representativo de la operación”.

Desde un plano más filosófico, el Alto Tribunal entiende que la conclusión ha de ser la misma, toda vez que si la operación ha quedado documentalmente acreditada, soportándose su carga, y el citado documento distinto de la factura contiene todos los elementos relevantes para su identificación, nada ha de obstar a su efectiva deducción. Por último, en dicha Sentencia, se realiza una salvedad, diciendo que los hechos enjuiciados tuvieron lugar con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 1496/2003, regulador de las obligaciones de facturación.

En mi opinión, nada ha de cambiar con la entrada en vigor de dicho Reglamento, habida cuenta que el Tribunal Supremo hace suyos algunos principios básicos que lleva aplicando el Tribunal de la Unión Europea que, en la materia, no debe olvidarse que se erige como intérprete supremo. La deducción del IVA se configura, para los sujetos pasivos del Impuesto, como una condición necesaria para la neutralidad del impuesto, convirtiéndose en la auténtica clave de bóveda del sistema armonizado comunitario del IVA. Las obligaciones de facturación se configuran como elementos de control del buen funcionamiento del mecanismo del IVA y, sobre todo, de la información referida a las transacciones económicas, con el objetivo prioritario de la lucha contra el fraude.

Pero en esta materia, como en tantas otras, debe existir una proporcionalidad entre las obligaciones de gestión exigidas a los sujetos pasivos y los indicios de fraude. Por ejemplo, así lo entendió el Tribunal de la Unión Europea en su sentencia HE, Asunto C-25/03, de 21 de abril de 2005, en el caso de la compra de un inmueble por parte de una sociedad conyugal en la que sólo uno de los cónyuges desarrollaba una actividad económica, y en la que el destinatario de la factura no era el citado empresario, sino la sociedad conyugal, denegándose el derecho a la deducción.

En estas circunstancias, denegar al cónyuge sujeto al impuesto el derecho de deducción por el mero hecho de que las facturas no incluyan las indicaciones que exige el Derecho nacional aplicable incompatible con el principio de proporcionalidad”.

AUTO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 2011 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA: más argumentos para la dación en pago

La Audiencia Provincial de Girona siguiendo la misma línea jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Navarra del pasado 17 de diciembre dicta un auto con fecha 16 de septiembre de este año en el que declara no justificada la aplicación de lo dispuesto en el artículo 579 de la LEC, consistente en permitir al banco seguir adelante con la ejecución “si subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito”. La justificación para disentir de lo dispuesto en el citado precepto se encuentra en las siguientes argumentaciones:

En primer lugar, teniendo en cuenta que el banco hace suyo el bien hipotecado por el valor fijado en la propia escritura de concesión del crédito hipotecario, no puede considerarse que el producto obtenido con la subasta sea insuficiente para cubrir el crédito, ya que resulta de aplicación la denominada doctrina de los actos propios, consistente, en el caso concreto, en que una vez tasada la finca en una de terminada cuantía no cabe, si no es contraviniendo dicha doctrina, incorporar como propio el bien subastado sin darle el mismo valor que inicialmente se fijó.

En segundo lugar y en relación a lo dispuesto en el artículo 82.1 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios se consideran cláusulas abusivastodas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Este desequilibrio tiene lugar si el banco pretende obtener después de haber cobrado lo adeudado y sin justa causa otras cantidades que no le corresponden (enriquecimiento injusto). Además, conforme al artículo 85.6 del citado texto se consideran nulas las cláusulas que prevean una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones.

En tercer y último lugar, la actuación de la entidad financiera que pretende seguir adelante con la ejecución por considerar que su crédito no ha quedado cubierto se considera que incurre en abuso de derecho, siendo tal conducta contraria al principio de buena fe (7 del Código Civil y 11 de la LOPJ).A su vez, esa misma actuación comporta un ejercicio antisocial del derecho en la medida en que se pretende obtener en base a lo dispuesto en una norma jurídica una consecuencia que no entra dentro de la previsión para la que esa norma fue dictada, máxime cuando la pérdida de valor de la finca que se alega por la entidad financiera es directamente achacable a la crisis económica fruto a su vez de la mala praxis del sistema financiero del que forma parte la entidad ejecutante.

VII CONGRESO JURÍDICO DE LA ABOGACÍA MALAGUEÑA: participación de Alberto Emparanza

Los próximos días 20 y 21 de octubre de 2011 se celebrará, en el Palacio de Congresos de Torremolinos, el VII Congreso Jurídico de la Abogacía Malagueña que, en esta nueva edición, cumplirá un lustro en el formato de congreso científico. Este Congreso se está convirtiendo en uno de los grandes valores de la abogacía ante la sociedad y un hito en la formación continua de todos aquellos que participan en él.

Dentro de una nómina formada por juristas de reconocido prestigio, nuestro compañero Alberto Emparanza participará en tan prestigioso foro el próximo jueves 20 de octubre con una conferencia sobre un tema siempre controvertido como es El derecho de separación y exclusión de socios.

 

LA LEY 37/2011 DE MEDIDAS DE AGILIZACIÓN PROCESAL: novedades en materia contencioso-administrativa

En el Boletín Oficial del Estado (BOE) de hoy, 11 de octubre, se ha publicado, entre otras, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal en la que se incorporan una serie de novedades en diferentes leyes rituarias con el objetivo de “agilizar los distintos procedimientos, sin merma de las garantías del justiciable”.

De los diferentes órdenes jurisdiccionales modificados, la presente nota, con carácter de urgencia, se va a ocupar de las modificaciones operadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA). Once han sido los aspectos modificados por la Ley 37/2011:

1) Se amplía la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en materia de extranjería a las resoluciones dictadas por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.

2) Se incluye la materia de responsabilidad patrimonial entre aquellas en las que se puede decidir sobre el foro correspondiente al domicilio del demandante o sede del autor del acto impugnado.

3) En materia de prueba, se reducen trámites para dotar de mayor agilidad a dicha fase del proceso. En el otrosí mediante el que se solicite el recibimiento del pleito a prueba deberá indicarse los medios de prueba que se proponen. De tal manera que, una vez acordado el recibimiento del pleito a prueba, ya no existirá el plazo de quince días para proponer, sino el general de treinta días para practicar.

4) En el marco del procedimiento abreviado del artículo 78 de la LJCA, la cuantía se eleva de 13.000 € a 30.000 €.

5) Así mismo, se establece la posibilidad en los procedimientos abreviados de que el actor, por medio de otrosí, en su demanda pida que el recurso se falle sin necesidad de recibimiento a prueba ni tampoco de vista.

6) La cuantía de 30.000 € se fija también para los supuestos de apelación.

7) Por lo que respecta al recurso de casación ordinario, la cuantía se eleva de 150.000 € a 600.000 €.

8) En materia de ejecución de resoluciones, se elimina el plazo de diez días que el órgano que hubiera realizado el acto disponía para acusar recibo de la notificación del Secretario Judicial.

9) En materia de medidas cautelarísimas, se recoge la panoplia de situaciones que pueden acontecer: apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, estableciéndose la posibilidad de alegaciones por escrito en vez de comparecencia; no apreciarlas y ordenar la tramitación de la misma por la vía del incidente de ejecución del artículo 131 de la LJCA.

10) En determinados supuestos de extranjería, asilo político y condición de refugiado, en el caso de medidas de retorno, siendo el afectado un menor de edad, el órgano jurisdiccional oirá al Ministerio Fiscal.

11) En primera o única instancia se establece, en materia de costas procesales, el criterio de vencimiento, salvo que se razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el supuesto de desestimación o estimación parcial, cada parte abonará las causadas a su instancia; las comunes, por mitad, salvo que se impongan a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En un primer análisis, destacar el cambio de criterio en costas, que quizá haga replantearse aquello de “en materia tributaria (contencioso) no hay costas” como uno de los vientos que desplegaban las velas del recurso, muchas veces para hacer valer situaciones de suspensión de ejecuciones de liquidaciones tributarias y, sobre todo, la práctica desaparición del recurso de casación, sumándole, a la ya conocida práctica del Alto Tribunal por desagregar ilógicamente cuantías, el establecimiento del umbral de 600.000 €.

La Ley 37/2011 entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE.

ALCANCE DEL ARTÍCULO 34.5 DE LA LEY DE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES TRAS LA REFORMA

Introducción.

El pasado 2 de agosto se publicó en el BOE la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital. Dicha reforma zanja la polémica suscitada en torno a la interpretación del contenido del artículo 34.5º de la ley de modificaciones estructurales (LME) y la dispensa o no del informe del experto independiente en el caso de fusiones acordadas por unanimidad en la que la sociedad resultante de la fusión resultase una sociedad anónima.

En este artículo se pretende exponer el antes y el después de la reforma para que el lector pueda apreciar la evolución del citado artículo 34, y más concretamente su redacción antes de la reforma; la interpretación, no fuera de polémicas, dada por la DGRN; y, por último, la aclaración introducida por la reforma que entrará en vigor el próximo 2 de octubre.

1.- Una interpretación flexible del art. 34.5º de la LME antes de la reforma.

La Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles ha servido principalmente para adaptar nuestro ordenamiento a la normativa societaria imperante en esta materia en la Unión Europea. Esta necesidad de transponer dicha normativa ha servido también para dotar a las modificaciones estructurales de una regulación tendencialmente unitaria capaz de dar una respuesta uniforme a los problemas que se plantean a la hora de llevar a cabo estas operaciones en el ámbito societario. No debe, por último, olvidarse que la nueva norma también ha pretendido proporcionar una mayor flexibilidad a este tipo de operaciones mediante la eliminación de cargas y requisitos formales que pudiesen obstaculizar el desarrollo de este tipo de modificaciones estructurales.

Es precisamente en esta línea flexibilizadora donde se enmarca el apartado 5 del artículo 34 LME, precepto al que se dedica este trabajo y que dice expresamente lo siguiente:

5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2 de esta Ley”.

Esta regulación específica prevista para los casos en que la fusión se haya acordado por la totalidad de los socios con derecho de voto constituye una excepción al régimen general previsto en el artículo 34 LME, en el que se exige expresamente en sus apartados 1 y 3 que:

1. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del Registrador mercantil correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión. 3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren. Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos.

Parece que la literalidad del propio artículo 34 LM no deja lugar a dudas, no solo respecto de los supuestos en los que cabe prescindir del informe del experto independiente cuando en una fusión por absorción la sociedad resultante es una anónima o comanditaria por acciones y exista unanimidad de todos los socios, sino también en cuanto al alcance y contenido de ese informe y, por ende, de su dispensa, que abarcará el proyecto común de fusión en su conjunto.

En este sentido, tanto en el apartado primero como en el quinto se utiliza la misma expresión: “proyecto común de fusión”. En el primero al referirse a la necesidad del informe de experto y en el segundo al permitir su dispensa cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto. Y es que, como se ha apuntado anteriormente, parece que el legislador al regular esta dispensa estaba pensando en el proyecto común de fusión en su globalidad, es decir comprensivo de las dos finalidades que le atribuye el punto tercero del citado artículo: la protección de los accionistas -garantizando la equidad de la relación de canje- y la protección de los acreedores -garantizando la íntegra formación del capital de la anónima absorbente-.

Además de estos argumentos hay otros para considerar que la dispensa a que se refiere el apartado 5 del artículo 34 se refiere al proyecto común de fusión en su conjunto, es decir, es comprensiva tanto de la relación de canje como del valor del patrimonio aportado por las sociedades absorbidas.

Así, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la LME derogó expresamente los artículos relativos a la fusión contenidos en la Ley de Sociedades Anónimas (1989), la cual, posteriormente, fue objeto de refundición junto con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dando lugar a la ahora vigente Ley de Sociedades de Capital, que no contiene regulación alguna en materia de fusiones, escisiones y transformaciones. Por tanto, ha de considerarse la Ley de modificaciones estructurales como ley especial o, al menos, específica respecto a la Ley de Sociedades de Capital, al ser la que trata de forma exclusiva estos temas.

En consecuencia, se entiende que el artículo 34 LME debiera prevalecer en cualquier caso frente al artículo 67 LSC que exige informe de experto independiente en caso de aumentos de capital de sociedades anónimas con aportaciones no dinerarias.

En segundo lugar, como se he destacado en un inicio, hay que subrayar que uno de los propósitos pretendidos por el legislador mercantil a través de estas reformas no ha sido otro que suprimir trámites y requisitos tradicionales, agilizando así el tráfico jurídico y evitando costes innecesarios para las empresas.

Precisamente, una de las modificaciones introducidas por la LME, en aras de una mayor agilización, ha sido precisamente la excepción de la exigencia de informe del experto independiente en determinados supuestos entre los que se encuentra el caso en que exista acuerdo unánime de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes -con arreglo a la ley o los estatutos- pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto en cada una de las sociedades que intervienen en la fusión (Art. 34 Ley 3/2009).

En el mismo sentido se pronuncian las Directivas comunitarias, como la más reciente Directiva 2011/35/UE del parlamento europeo y del consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, que ha entrado en vigor el 1 de julio del 2011, en cuyo considerando se lee que “no hay motivo para exigir un examen del proyecto de fusión por un perito independiente destinado a los accionistas, si todos ellos coinciden en que puede prescindirse de él”.

Por tanto, huelga decir que cualquier interpretación del artículo 34 LME que no se traduzca en una dispensa del informe de experto independiente cuando exista acuerdo unánime de fusión y la sociedad resultante sea anónima o comanditaria por acciones, no hace sino desvirtuar y vaciar el contenido del citado artículo, así como contravenir el espíritu pretendido por el legislador comunitario.

Tampoco hay que olvidar, en tercer lugar, que el objetivo prioritario en materia de fusiones es el de proteger los intereses tanto de los socios como de terceros. Así, respecto de los derechos e intereses de los socios, éstos quedan salvaguardados desde el momento en que la fusión es aprobada por unanimidad de todos ellos y han tenido acceso a toda la documentación que, como socios, les brinda su derecho de información. Respecto a los terceros, la propia Ley 3/2009 regula los mecanismos de publicidad del acuerdo de fusión así como el derecho de oposición que asiste a terceros y acreedores de las sociedades que se fusionan (Arts. 43 y 44 LME).

Por último, conviene destacar que la Fusión se concibe como un acto complejo que implica la transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a la sociedad absorbente sin que se puedan considerar aisladamente las aportaciones no dinerarias efectuadas. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero del 2007 (Id Cendoj: 28079110012007100180) que establece lo siguiente:

La exigencia legal del 38 LSA (actual art. 67 Ley sociedades de capital) parece referirse a las aportaciones no dinerarias que se realizan en constitución o ampliación de capital, pero no en los supuestos de fusión, en los que basta con el cumplimiento de lo prevenido en el artículo 236 LSA (actual 34 Ley de modificaciones estructurales). El artículo 236.1 LSA (actual 34 LME) se refiere a la designación de uno o varios expertos independientes, para que emitan informe, por separado,”sobre el proyecto de fusión y el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen”, pero tal informe (o tales informes) no requieren el detalle que se precisa en el artículo 38 LSA (actual art. 67 Ley sociedades de capital), pensado para los supuestos de aportación a capital de activos no dinerarios en los supuestos de constitución o de ampliación de capital. En la fusión no se produce la “aportación” de los elementos no dinerarios, pues éstos han sido ya incorporados y están sometidos al tratamiento contable legalmente previsto, sino la del patrimonio global de la sociedad que se extingue. Aquí la aportación ya se ha consolidado, y no hay que pronunciarse sobre ella, sino que la estimación se refiere al patrimonio total, y se produce en términos de “valoración real” [artículos 235.b), 236.4 y 237 LSA ]., para lo que se ha de partir, como en el caso de autos, de las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados (Arts. 177 LSA, 34.1 y 38.1 C.Com.)”.

En consecuencia, habría de entenderse que en materia de fusiones y, en concreto, cuando se trata de una fusión por absorción, el informe del experto exigido con carácter general en las aportaciones no dinerarias, queda subsumido en el informe que el experto independiente debe emitir respecto del proyecto común de fusión.

Pues bien, a pesar de los numerosos argumentos expuestos, la citada interpretación del artículo 34 LME previo a su reforma choca con la establecida en la Resolución de la Dirección General del Registros y del Notariado de 2 de febrero del 2011 que pasamos a estudiar y que, como veremos, mantiene un criterio acorde al introducido por la nueva reforma.

2.- El criterio del art. 34.5º LME propuesto por la RDGRN de 2 de febrero de 2011.

La DGRN en Resolución de 2 de febrero del 2011 (BOE 22 de marzo del 2011), realiza una interpretación del artículo 34 LME distinta a la expuesta, considerando que el informe del experto independiente solo se puede exceptuar respecto al proyecto de fusión y al tipo de canje pero en ningún caso respecto a la valoración del patrimonio no dinerario aportado a la sociedad beneficiaria de la fusión.

La Dirección General, en línea con la calificación realizada por el registrador mercantil, considera, ex artículo 34.3º LME, que el informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente tiene un doble contenido: por una parte el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente.

Este último aspecto, continúa razonando la DGRN, no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (art. 59 Ley de Sociedades de Capital aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio, en adelante, LSC). Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente.

Por ello, la norma del artículo 34.5º de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe «sobre el proyecto común de fusión» -como el propio precepto expresa-, es decir, respecto de la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital de la sociedad absorbente.

Todo ello, según subraya la Resolución, de acuerdo a una interpretación sistemática de la LME, la LSC y las Directivas sobre la materia, fundamentalmente Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, modifica las Directivas 77/91/CEE y 78/855/CEE.

3.- Reforma de la LME.

En la misma línea que la DGRN se ha publicado la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que viene a modificar los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la LME que, a partir del 2 de octubre del 2011, quedarán redactados como sigue:

4. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente. 5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos: a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho. b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.

La nueva reforma hace hincapié, por tanto, en la distinción del doble contenido del informe del experto independiente, considerando, en consonancia con la DGRN, que éste queda integrado en dos partes, la primera relativa a la relación de canje de las acciones o participaciones y la segunda a la manifestación de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente. De esta manera la dispensa del informe del experto independiente ha de entenderse únicamente referida al primero de los contenidos del informe, esto es, el relativo a la relación de canje de las acciones o participaciones de los socios de las compañías que se extinguen.

Con esta nueva redacción del artículo 34 de la LME, el informe del experto independiente pasa a ser necesario y obligatorio en cualquier caso, es decir, tanto en aquellos supuestos en que la fusión es acordada por unanimidad de todos los socios como en aquellos en que la sociedad absorbente posea el 100% de la sociedad absorbida. La única diferencia estribará en el contenido del informe del experto que variará en unos casos y en otros.

En conclusión, la nueva reforma, alejándose del espíritu flexibilizador del que se hablaba en un principio, no sólo deja sin contenido la dispensa de informe del experto independiente en supuestos de fusión con acuerdo unánime de los socios, sino que además introduce la obligación -hasta ahora inexistente- de acompañar dicho informe en aquellas fusiones especiales en las que la sociedad absorbente posea el 100% de la sociedad absorbida (esto es, las comúnmente conocidas como “fusiones simplificadas” o “impropias”) y aquellas otras en las que poseyendo el 90% o más del capital, se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales (Arts. 49 y 50 LME).

En consecuencia, a partir de ahora, cuando nos encontremos ante una fusión en la que la sociedad resultante de la fusión sea una anónima o una comanditaria por acciones va a ser necesario el informe del experto independiente en cualquier caso, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma.