LA SITUACIÓN DE LAS EMPRESAS EN CRISIS: REFORMA DE LA LEY CONCURSAL. CÁMARA DE COMERCIO DE GIPUZKOA

El pasado jueves, 24 de noviembre se celebró el Seminario “La situación de las empresas en crisis: las novedades de la reforma concursal” organizado por CIALT Asesores en colaboración con la Cámara de Gipuzkoa, con gran éxito de asistencia, en el que se analizaron, desde diferentes puntos de vista, los principales aspectos de la reciente reforma concursal.

                                                                     Reforma concursal CIALT

Por parte de los profesionales de CIALT Asesores se trataron cuestiones como los institutos preconcursales y acuerdos de refinanciación (Alberto Emparanza), la implicación de los Grupos de empresas en los concursos de acreedores y la polémica y posible extensión de la responsabilidad al mismo (Nuria Cancelo), las novedades que afectan a la posición del acreedor en el concurso, como las comunicaciones de créditos y las acciones contra el concursado (Andrés Tomé) y la reforma en el IVA en cuanto a la inversión del sujeto pasivo así como en la Ley General Tributaria (Miguel Nieto).

El acto se cerró con la conferencia impartida por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián, D. Pedro Malagón, quien expuso magistralmente las principales novedades respecto de la liquidación y el convenio de acreedores desde un punto de vista eminentemente práctico y con su particular visión tanto de la Ley como de su reciente reforma concursal.

                                       Reforma Concursal

PRIVILEGIO ESPECIAL DE LOS CRÉDITOS DE LEASING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 559/2011, de 28 de julio de 2011 (Recurso 267/2008), supone una victoria para las entidades de arrendamiento financiero que en caso de incumplimiento por parte de la entidad arrendataria y posterior declaración de concurso de la misma, se les reconoce un privilegio especial frente al resto de los acreedores del concurso, facilitándoles de esta forma el cobro de sus créditos y suponiendo un incentivo para nuevas contrataciones en una situación tan difícil como la actual.

El Recurso -en interés casacional- es interpuesto contra la resolución de la Audiencia Provincial que, en línea con la Administración concursal y el Tribunal de instancia (el Juzgado de lo Mercantil resolviendo el incidente concursal), considera que el crédito comunicado por la entidad de arrendamiento financiero ha de ser calificado como ordinario ya que, como se apunta en la propia sentencia recurrida:

1º) La relación contractual entre arrendadora y arrendataria había quedado extinguida por voluntad de la primera, al reclamar las rentas vencidas y las pendientes de vencer;

2º) La entidad financiera conservaba el derecho a recuperar el bien, dado que no había ejercitado acción en tal sentido ni incluido en la comunicación de su crédito el valor residual, a los efectos de la opción de compra;

3º) El contrato, pese a estar formalizado en documento dotado de fuerza ejecutiva, no reunía los requisitos formales exigidos en el artículo 90, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, para poder calificar el crédito como dotado de privilegio especial, ya que no constaba inscrito en el Registro de bienes muebles.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza estas argumentaciones y en base a lo dispuesto en la Ley 22/2003 concursal (LC) y en la Ley 28/1988, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, califica el crédito como de privilegio especial, entendiendo que:

1º) Se cumplen los presupuestos del artículo 90.1.4 de la LC ya que se trata de un crédito por cuotas de arrendamiento financiero a favor del arrendador, sin que quepa considerar que la opción de la arrendadora por reclamar a la arrendataria el abono de las rentas vencidas y por vencer -en aplicación de una cláusula contenida en el contrato de arrendamiento financiero-, en lugar de por la resolución del vínculo con la consiguiente recuperación de la máquina, constituya impedimento para la calificación de aquel como privilegiado. Máxime, teniendo en cuenta que la acción tendente a recuperar el bien arrendado, una vez declarado el concurso, habría quedado sujeta a la limitación temporal que establece el artículo 56 de la LC, de tratarse de un bien afecto a la actividad empresarial de la concursada.

2º) Se cumple con lo dispuesto en el artículo 90.2 de la LC ya que para que el contrato de arrendamiento financiero sea oponible frente a terceros basta con que conste en documento público sin que sea necesario su inscripción en el Registro de de bienes muebles.

Así se desprende de la DA 1ª de la Ley 28/1988, que tratándose de contratos de arrendamiento financiero (i) contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad (ii) faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor, siempre que aquél conste en alguno de los documentos a que se refieren el artículo 517.2 4º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -escrituras públicas-(iii) permite al arrendador, en caso de incumplimiento del contrato, la recuperación del bien, con tal de que aquél conste en documento del tipo dicho o inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles.

Y por otro lado, del artículo 56 de la Ley 22/2003, al referirse a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el referido registro. Antes bien, admite como alternativa para el ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento que lleve aparejada ejecución.

EL TJUE MARCA EL CAMINO HACIA UN AUTÉNTICO MERCADO ÚNICO DE LAS RETRANSMISIONES DEPORTIVAS

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de octubre de 2011 ha supuesto un autentico cañonazo en la línea de flotación del actual sistema de reparto y comercialización de los derechos televisivos del fútbol europeo.

La mencionada sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en sendos litigios que venían a dirimir en la jurisdicción británica los derechos de la Premier League frente a diversos pubs y particulares que usaban decodificadores griegos de la plataforma NOVA para visionar los partidos de la liga inglesa dentro de las fronteras de Reino Unido. Lo cual no solo perjudicaba los derechos de la cadena concesionaria de la emisión exclusiva en Reino Unido sino que contravenía las normas internas británicas que prohibían la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros dentro de sus fronteras.

Planteado el supuesto veremos cuales son los 4 bloques de cuestiones principales examinadas por el Tribunal y cuales son las respuestas que ofrece dicho Tribunal a las citadas cuestiones.

1º) En primer lugar, se pregunta al Tribunal si los decodificadores extranjeros, aquellos obtenidos con dirección y teléfono falsos (como fue el caso) o aquellos utilizados incumpliendo una limitación contractual para su uso privado se han de considerar “dispositivo ilícito” según lo establecido en la Directiva 98/84/CE, relativa a la protección jurídico de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. A lo cual, y ante la definición de tal concepto de “dispositivo ilícito” proporcionada por la mencionada Directiva- “cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio”- el Tribunal concluye que en ninguno de los 3 casos planteados se estaría ante un uso de un “dispositivo ilícito” puesto que en ningún caso se usa instrumento alguno “diseñado o adaptado” para tal fin.

Siendo consecuencia de lo anterior que el Tribunal entienda que cualquier norma interna que se oponga al uso de decodificadores extranjeros, incluidos los obtenidos con direcciones y teléfonos falsos o los utilizados incumpliendo una limitación contractual, no es contraria a la Directiva de acceso condicional puesto que tal normativa no está comprendida en el ámbito coordinado por dicha Directiva.

2º) La segunda cuestión planteada gira entorno a si la normativa británica que prohíbe la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a las normas del Tratado de la Unión relativas a la libre circulación de mercancías y de servicios.

Como cuestión previa, el Tribunal establece como disposición aplicable el Art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, pues entiende que los decodificadores son meros instrumentos necesarios para la prestación del servicio principal consistente en proveer de contenidos audiovisuales al contratante.

En base a lo anterior, el Tribunal comienza afirmando que no pueden invocarse derechos de autor sobre los partidos puesto que estos no pueden calificarse de obras en el sentido de la Directiva sobre derechos de autor. “Esto es así, en particular, en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor.”

En segundo lugar, el Tribunal admite que el derecho comunitario no se opone a la protección de los derechos de propiedad intelectual, permitiéndose la concesión de licencias a cambio de remuneración. No obstante, “solo se les asegura –como establecen el décimo considerando de la Directiva sobre los derechos de autor y el quinto considerando de la Directiva sobre los derechos afines- una remuneración adecuada por cada utilización de los objetos protegidos” y no la máxima remuneración. Incluso, señalando el Tribunal que serian perfectamente validos los contratos que se ponderasen en base a las audiencias globales y que tuvieran en cuenta dichos datos a la hora de ser cuantificados.

Sin embargo y refiriéndose al suplemento por compartimentación territorial nos indica que “puede provocar diferencias de precio artificiales entre los mercados nacionales compartimentados. Pues bien, tal compartimentación y la diferencia artificial de precio que de ella resulta son incompatibles con el objetivo esencial del Tratado, que es la realización del mercado interior. En estas circunstancias, no cabe considerar que dicho suplemento forme parte de la remuneración adecuada que debe asegurarse a los titulares de derechos afectados.

Por lo cual, el Tribunal estima que dicha normativa interna es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

A continuación, la Premier trata de justificar la restricción a la libre prestación de servicios con el fin de incentivar la asistencia de publico a los estadios, ante lo cual el tribunal señala que: “A este respecto, aun suponiendo que el objetivo de incentivar dicha presencia de público en los estadios pudiese justificar una restricción de las libertades fundamentales, basta señalar que, en cualquier caso, el respeto a dicha norma puede garantizarse mediante una limitación contractual incorporada al contrato de licencia celebrado entre los titulares de derechos y los organismos de radiodifusión, por la cual dichos organismos quedarían obligados a no emitir esos encuentros de la «Premier League» durante los períodos de exclusión. Pues bien, no puede negarse que tal medida menoscaba en menor grado las libertades fundamentales que la aplicación de la restricción controvertida en los litigios principales.

Y finalmente el Tribunal señala que la falsedad de los datos o el uso del decodificador para fines distintos a los señalados en el contrato tendrán las consecuencias jurídicas pertinentes sin que ello invalide las conclusiones anteriormente expuestas por el Tribunal.

3º) La siguiente cuestión prejudicial planteada cuestiona “si las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE, dado que imponen a dicho organismo la obligación de no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia en cuestión a los objetos protegidos de ese titular.

A lo cual el Tribunal concluye que ”cabe afirmar que se considera que, cuando un contrato de licencia pretende prohibir o limitar la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión, tiene por objeto una restricción de la competencia, salvo que otras circunstancias en su contexto económico y jurídico permitan comprobar que dicho contrato no puede menoscabar la competencia”. Circunstancias que La Premier League no ha invocado en momento alguno, como señala el propio Tribunal.

4º) Finalmente, se plantea la posibilidad de aplicar la Directiva de derechos de autor sobre las emisiones de los partidos ante lo cual y habiendo contestado el Tribunal anteriormente que los partidos de fútbol no son obras definidas en esta Directiva, matiza que sí serian obras encuadradas en ellas las secuencias de video de apertura, el himno, las películas pregrabadas con los mejores momentos de la competición o los diversos diseños que aparecen en la retransmisión. Y de lo que se trata es de fijar si la emisión de dichas obras protegidas por los derechos de autor requiere de autorización de este para su visionado.

Fijado lo anterior el Tribunal concluye que “procede responder a la cuestión planteada que los actos de reproducción como los controvertidos en el asunto C 403/08, realizados en la memoria de un decodificador de la señal vía satélite y en una pantalla de televisión, reúnen los requisitos que establece el artículo 5, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de autor y, por tanto, pueden realizarse sin la autorización de los titulares de derechos de autor afectados.

No obstante, el Tribunal entiende que “el concepto de «comunicación al público» a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que comprende la transmisión de obras difundidas mediante una pantalla de televisión y altavoces a los clientes presentes en un establecimiento de restauración.” Señalando como relevante el carácter lucrativo de la “comunicación” a efectos de aplicarle la preceptiva autorización del autor de la obra.

En resumen hemos de señalar como conclusiones principales de la Sentencia que:

A) Una norma interna que prohíba la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

B) Las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE.

C) Los partidos de fútbol no se encuentran comprendidos en las obras referidas en la Directiva 2001/29/CEE de los derechos de autor y afines pero determinados contenidos emitidos en las retransmisiones de los partidos si quedan comprendidos en la susodicha definición de obras.

D) A pesar de lo expuesto anteriormente, los actos de reproducción privada referidos en el Art. 5.1 de la citada Directiva no necesitan autorización del autor mientras que los actos de comunicación al público del Art. 3.1 si que requieren dicha autorización.

Todo lo cual nos puede llevar a concluir que la situación de los derechos audiovisuales de nuestro fútbol puede sufrir un importante cambio ante la inseguridad que planea sobre los operadores televisivos, que hasta ahora aspiraban a una situación de exclusividad territorial que ahora no tienen asegurada. La cuestión es cómo y cuánto influirá dicha inseguridad sobre el valor de los derechos televisivos de nuestros equipos de fútbol. Aunque sin duda el consumidor se beneficiará de una mayor y más competitiva oferta de fútbol televisado.

PROYECTO DE REFORMA FISCAL DE BIZKAIA

Ya se ha hecho público el Proyecto de Reforma Fiscal de Bizkaia que, tras la reunión de la OCT del pasado lunes 21 de noviembre de 2011, está en consonancia con el Proyecto de Reforma Fiscal de Álava. De esta manera el Proyecto de Reforma Fiscal de Gipuzkoa plantearía diferencias con el del resto de los Territorios Históricos que conforman la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Las líneas maestras de la reforma proyectada se encuentran en los siguientes enlaces:

http://www.bizkaia.net/home2/Archivos/DPTO5/Noticias/Pdf/NP%20Medidas%20Tributarias%20Bizkaimedia.pdf

 

http://www.bizkaia.net/home2/Archivos/DPTO5/Noticias/Pdf/NF%20Patrimonio%20Castellano%20Bizkaimedia.pdf

 

CIALT ASESORES ES NUEVO SOCIO COLABORADOR DE UNO, LA PATRONAL DEL TRANSPORTE Y LA LOGÍSTICA

UNO se ha creado en 2011 como consecuencia de un proceso de fusión entre Lógica (Organización Empresarial de Operadores Logísticos), Aecaf (Asociación Empresarial de Carga Fraccionada) y AECI (Asociación Española de Couriers Internacionales).

CIALT Asesores, por medio de su Departamento de Transporte y Logística, ha empezado a colaborar con UNO en la Categoría Plata, uniéndose a una treintena de empresas colaboradoras relacionadas con el sector del transporte y la logística.

Tal y como ha destacado Eduardo Zapata, Secretario General de UNO, “la colaboración de CIALT demuestra que a pesar de los momentos económicos difíciles en los que nos movemos, las compañías siguen apostando por el asociacionismo como vía para avanzar y mejorar“.

 

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: artículo 15 versus artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

Diversas consultas evacuadas en el año en curso por la Dirección General de Tributos han venido a concretar el ámbito de aplicación previsto en el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades (LIS), excluyendo su aplicación en aquellas operaciones que por su singularidad son objeto de un régimen de valoración específico regulado en el artículo 15.2 de mismo texto normativo: a saber, transmisiones o adquisiciones a título lucrativo, permutas, operaciones de canje o conversión, etc…

A título de ejemplo, la Consulta Vinculante V0605-11 de 11 de marzo analizaba un supuesto en el cual una asociación sin ánimo de lucro constituía una fundación a la que dotaba a su vez de los recursos económicos necesarios para el ejercicio de su actividad. En la consulta se planteaba la existencia o no de vinculación entre ambas entidades así como la valoración que debía darse a las donaciones efectuadas.

Declaró Tributos que “Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, con independencia de la existencia o no de vinculación entre ambas entidades, las donaciones que la entidad consultante pudiese realizar en favor de la mencionada fundación, tanto si son o no destinadas a la dotación fundacional, deberán regirse por lo dispuesto en el artículo 15, apartados 2 y 3, del TRLIS. En efecto, dado que todas las donaciones, recibidas o realizadas, deben valorarse por su valor de mercado, con independencia de la identidad del donante o del donatario,en virtud del principio de especialidad, con arreglo al cual la norma especial prevalece frente a la general, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 15 del TRLIS pese a que, con carácter general, el artículo 16 del TRLIS exija valorar a valor de mercado todas las operaciones realizadas entre partes vinculadas“.

Continuaba Tributos en su pronunciamiento concretando la consecuencia directa de que dicha operación no quedara englobada dentro del régimen de operaciones vinculadas del artículo 16 y señaló que:

“La aplicación de dicho principio de especialidad y por tanto, la primacía del artículo 15 frente al 16 determina de manera inexcusable que dicha operación no se vea afectada por las obligaciones de documentación prevista en el 16.2 de la LIS y desarrolladas en el 18 y siguientes del Reglamento”.

En el mismo sentido en la Consulta Vinculante V1263-11 de 20 de mayo, se analizaba un supuesto en el que entre una sociedad y su socio se prestaban servicios financieros y profesionales, además de realizarse una operación de ampliación de capital y un reparto de dividendos. Se preguntaba cuales de esas operaciones debían de computar a la hora de aplicar el límite de los 250.000 € por debajo del cual no existe obligación de documentar.

Declaró Tributos que ”partiendo de la consideración de que las dos operaciones societarias descritas, ampliación de capital y distribución de dividendos, son operaciones societarias cuya valoración a valor de mercado debe efectuarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 15.2 del TRLIS, transcrito supra, en virtud del principio de especialidad, con arreglo al cual la norma especial prevalece frente a la general, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 15.2 del TRLIS pese a que, con carácter general, el artículo 16 del TRLIS exija valorar a valor de mercado todas las operaciones realizadas entre partes vinculadas”.

Estas consultas de Tributos chocan con el criterio seguido por la Audiencia Nacional ya en Sentencia de 10 de diciembre de 2009, sentencia en la que, para un supuesto de canje de participaciones, proclamó la primacía del artículo 16 de la LIS frente al 15 del mismo texto y se amparó para ello en igual defensa del principio de especialidad al que se aferra ahora Tributos.

La Sentencia analizaba un supuesto en el que la Dependencia de Inspección de Cantabria había corregido la valoración efectuada por un contribuyente en una operación de canje de valores para adecuarla a mercado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 43/1995.

A juicio de la parte actora “la Administración debió necesariamente acudir al artículo 15 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril ( RCL 1997, 992, 1415) (Reglamento del Impuesto sobre sociedades), que regula minuciosamente el procedimiento” para practicar la valoración por el valor normal de mercado en operaciones vinculadas” cuando la Administración haga uso de la facultad establecida en el artículo 16.1 de la Ley del Impuesto y que exige, fundamentalmente, la notificación de su incoación a las partes vinculadas, la justificación del método empleado, el valor de mercado extraído y la audiencia previa de los interesados antes de adoptarse el correspondiente acuerdo de valoración”.

Sorprendentemente, resolvió la Audiencia Nacional diciendo que “es cierto que el artículo 15 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre se refiere, específicamente, a operaciones que resultan coincidentes con la regularizada por la Inspección. Es, asimismo, cierto que la determinación del valor de mercado de tales operaciones no se sujeta a un procedimiento “ad hoc ” (como sí sucede con las reglas de valoración de las operaciones vinculadas). A juicio de la Sala, sin embargo, el “principio de especialidad” al que se refieren las resoluciones recurridas debió abocar a la Inspección, cabalmente, a utilizar el procedimiento cuya aplicación rechaza.”.

Como se sigue de las decisiones impugnadas, la razón que en última instancia ha llevado a la Administración a no aceptar el valor otorgado por el recurrente a las operaciones controvertidas no es otra que el hecho de haberse realizado las mismas entre sociedades vinculadas. Lo dice expresamente el TEAC en su fundamento de derecho octavo: “la operación de adquisición realizada en 1988 es una operación entre sociedades vinculadas de acuerdo con el artículo 16.3 de la Ley 61/78” y “la de canje de valores es también una operación vinculada conforme al artículo 16 de la Ley 43/95“. De esta forma, lo que hace la Inspección es corregir los valores de adquisición y enajenación de las acciones de Oeste Zamorano tomando como base los valores de mercado en las fechas de adquisición y enajenación respectivas.

Como adelantamos más arriba, y en contra del criterio del TEAC, el principio de especialidad determina la preferencia del artículo 16 de la Ley 43/95 sobre el artículo 15 del mismo texto legal. Y es que el primero de los preceptos citados se refiere concretamente a “las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas cuando la valoración convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación“. El precepto en cuestión, por referirse indistintamente a “operaciones entre personas o entidades vinculadas” sin excluir operación alguna por la clase o naturaleza de tales operaciones, es más “especial” que el contenido en el artículo 15 de la propia Ley (que hace alusión a las “reglas de valoración: regla general y reglas especiales en los supuestos de transmisiones lucrativas y societarias“), en la medida en que este último ha de entenderse aplicable cuando las operaciones a las que se refiere no sean realizadas entre sociedades vinculadas.

En definitiva: a) El artículo 15 de la Ley 43/95 ha de considerarse aplicable a las operaciones que consigna cuando sean realizadas por personas o entidades que no tengan el carácter de vinculadas; b) El artículo 16 del mismo texto legal se refiere a cualesquiera operaciones (incluidas las recogidas en el artículo precedente) que se efectúan por personas o entidades vinculadas; c) La valoración “por su precio normal de mercado” de estas operaciones (entre vinculadas) debe sujetarse al procedimiento recogido al efecto en el artículo 15 del Real Decreto 537/1997, de 14 de abril , que impone a la Administración (“se procederá” dice el precepto) un procedimiento especial para “practicar la valoración por el valor normal de mercado” cuando se haga uso de la facultad prevista en el artículo 16.1 de la Ley del Impuesto

En el mismo sentido, y proclamando de nuevo la primacía del artículo 16 de la LIS frente al 15, encontramos la recientísima Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de julio de 2011.

Por tanto, parece que el debate queda abierto y que tendremos que esperar a que nuevos pronunciamientos bien de la Administración bien de nuestros Tribunales fijen de forma más clara y taxativa el ámbito de aplicación del artículo 16 de la LIS y determine su primacía o no frente al artículo 15 del mismo texto, todo ello en beneficio de la seguridad jurídica de los contribuyentes que ven cómo no existe un criterio unitario que determine qué operaciones deben ser objeto de documentación y lo que es todavía más grave, de información.

Me explico, de las Consultas evacuadas por Tributos (las expuestas en este artículo y otras que no se citan para evitar ser reiterativos) se podría concluir que toda operación que específicamente esté regulada por el artículo 15 de la LIS quedará excluida de la necesidad de ser documentada aún cuando la misma se realice entre partes vinculadas.

Continuando con ese razonamiento, las operaciones que quedan excluidas del deber de ser documentadas deberían también quedar excluidas del deber de información a la Administración ya que así lo establecía de forma expresa la Orden EHA 1246/2011, de 9 de mayo por la que se aprobó el modelo 200 del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2010.

Pues bien, si analizamos el formulario de cumplimentación del modelo 200 veremos cómo algunas de las claves con las que se identifican operaciones de las que se debe informar, se refieren específicamente a operaciones que no están sometidas al régimen de operaciones vinculadas y que por tanto no quedarían afectadas por la obligación de ser documentadas (por ejemplo, ampliación o reducción de capital social, distribución de dividendos, etc…). Sin embargo, se nos insta a informar.

La pregunta es inevitable ¿Será la Administración capaz de concretar las obligaciones de información y documentación de los contribuyentes antes de comenzar a aplicar el régimen sancionador con que nos amenaza?

INDEMNIZACIÓN POR CANCELACIÓN DE VUELO: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de octubre de 2011

Gracias a esta sentencia el más alto tribunal de la Unión Europea aclara las dudas surgidas en torno a los conceptos “cancelación de vuelo” y “compensación suplementaria” recogidos en el “Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas comunes de sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y cancelación o gran retraso de los vuelos”.

En concreto, el TJUE –a raíz del litigio surgido entre varios pasajeros y la compañía AIR FRANCE por la cancelación de un vuelo que tuvo que volver al aeropuerto de origen debido a problemas técnicos- resuelve las dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, a saber:

(a) ¿Cabe incluir dentro del concepto “cancelación” del artículo 2º del Reglamento aquellos casos en los que, habiendo despegado el avión, éste no llegue a su destino (incluido el regreso forzoso al aeropuerto de origen)?

(b) Mediante el concepto de “compensación suplementaria” recogido en el artículo 12 del Reglamento ¿Puede el juez nacional -ante el incumplimiento del contrato de transporte por una compañía aérea- conceder una indemnización de daños y perjuicios, incluyendo daños morales o solamente cabe incluir en él los gastos de asistencia (ej.: reembolso de billete o conducción hasta el destino final, asunción de gastos de traslado entre el aeropuerto de llegada y el inicialmente previsto) y de atención (ej.: restaurantes, alojamiento y llamadas) previstos en los artículos 8 y 9 del Reglamento?

Respecto de la primera de las cuestiones, el TJUE -partiendo de los términos “vuelo” e “itinerario” analizados en pronunciamientos anteriores (sentencia de 10 de julio de 2008, EMIRATES AIRLINES, C-173/07 y sentencia de 19 de noviembre de 2009, STURGEON y otros, C-402/07 y C-432/07)- entiende que dentro del concepto cancelación” han de incluirse aquellos supuestos en los que el avión haya despegado y, por cualquier causa, deba regresar al aeropuerto de origen, debiendo ser transferidos los pasajeros a otros vuelos.

Sin embargo, a nuestro juicio lo que resulta especialmente relevante no es tanto la conclusión sino el razonamiento utilizado por el Tribunal para llegar a la misma ya que parte de la premisa que “para que un vuelo pueda considerarse realizado no basta con que el avión haya salido conforme al itinerario previsto, sino que es necesario también que haya alcanzado su destino tal y como figura en el mismo”, lo cual puede dar lugar a reclamaciones de pasajeros en aquellos casos donde, sin llegarse a producir una denegación de embarque, un retraso o una cancelación de vuelo en sentido estricto, acontezca cualquier alteración en el itinerario de vuelo previsto.

En relación con la “compensación suplementaria”, el TJUE considera que debe ser un complemento a la indemnización mínima y a las compensaciones de atención y asistencia previstas en los artículos 7 a 9 de la norma, por lo que no deben incluirse dentro de aquella los gastos de transporte, restaurantes, alojamiento, etc. que están expresamente contemplados en dichos artículos. En definitiva, la compensación suplementaria es una herramienta en manos del juez nacional para conceder aquellas indemnizaciones que -con arreglo a su ley interna y demás normas aplicables (como son los artículos 19, 22 y 29 del Convenio de Montreal)- tengan por finalidad resarcir al pasajero la totalidad de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del contrato de transporte, incluidos los daños morales que pudieran corresponder a juicio del órgano nacional.

Aunque pueda resultar evidente, conviene destacar la importancia del pronunciamiento anterior en virtud del cual los tribunales españoles podrán conceder, a partir de ahora y sobre la base del Reglamento (CE) nº 261/2004, indemnizaciones por daños morales a pasajeros que vean cancelados sus vuelos por causas imputables a la compañía aérea y aunque dicho concepto –el de daños morales- no se encuentre expresamente recogido en la norma comunitaria.

Finalmente, dentro de esta sentencia resulta de interés una última cuestión que, accesoriamente, plantea el juzgado español y que consiste en saber si los derechos de asistencia y atención previstos en los artículos 8 y 9 del Reglamento han de ser expresamente invocados por el pasajero o, por el contrario, puede el órgano juzgador conceder, de oficio, una compensación en base a los mismos.

Pues bien, con respecto a dicha cuestión, el Tribunal europeo entiende que no hay impedimento alguno en el Reglamento para conceder una indemnización sobre la base de los referidos preceptos aunque éstos no hayan sido expresamente alegados. Por tanto, dicha conclusión no viene sino a ser una confirmación de un principio tan básico de nuestro Derecho procesal como es el de “iura novit curia”.

LA SITUACIÓN DE LAS EMPRESAS EN CRISIS: las novedades de la Reforma Concursal

El próximo jueves, 24 de noviembre de 2011, se va a impartir en la Cámara de Comercio de Gipuzkoa en Donostia-San Sebastián un curso sobre las novedades de la Reforma Concursal, a cargo de los siguientes miembros del despacho: Miguel Nieto, Nuria Cancelo, Alberto Emparanza y Andrés Tomé.

Los temas sobre los que versará, en concreto, el Curso serán los siguientes:

Obligación del concurso de las empresas en crisis y alternativas.

Efectos del concurso en los grupos de empresas.

Efectos del concurso sobre los acreedores de las empresas en crisis.

Aspectos fiscales del concurso.

La ponencia de clausura correrá a cargo de D. Pedro Malagón, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil de Donostia-San Sebastián.

Aquí podéis ver la documentación utilizada en las diferentes ponencias:

Obligación del concurso de las empresas en crisis y alternativas, por Alberto Emparanza.

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Efectos del concurso en los grupos de empresas, por Nuria Cancelo.

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Efectos del concurso sobre los acreedores de las empresas en crisis, por Andrés Tomé.

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Aspectos fiscales del concurso, por Miguel Nieto.

{slideshare}[slideshare ID=10342370&doc=charlacamaragipuzkoa24112011miguel-111126112420-phpapp02]{/slideshare}

LA CREACIÓN DE UNA FILIAL COMO CAUSA DE SEPARACIÓN DEL SOCIO (A propósito de la STS de 10 de marzo de 2011)

En la gestión de las empresas es habitual que se creen filiales encargadas de llevar a cabo actividades complementarias a la que desarrolla la dominante, lo que permite, a su vez, delimitar los riesgos que estas iniciativas puedan generar. Además, la creación de filiales es una manifestación evidente del proceso de gestación de un grupo empresarial con la relevancia que dicha nueva configuración empresarial conlleva.

Desde una perspectiva jurídica, la creación de una filial constituye un fenómeno de gran trascendencia porque supone la generación de nuevas empresas cuya titularidad pertenece íntegramente a la empresa matriz o dominante. Ahora bien, con la creación de estas nuevas entidades los derechos de los socios de la dominante se ven perjudicados porque pasan a tener un papel menos relevante en la nueva sociedad creada, del que tienen en la sociedad dominante. La creación de la sociedad filial parte de la decisión del administrador de la sociedad dominante y va a ser éste quien va a gestionar directamente a la filial. La sociedad dominante es su único titular, y sus intereses van a ser representados exclusivamente por su administrador. Un proceso de filialización comporta, por tanto, un efecto “mediatizador” sobre la posición de los socios de la sociedad dominante que pierden su protagonismo en la gestión de la empresa. Es por ello por lo que se recomienda, aunque no haya una regulación expresa al respecto, que este tipo de decisiones se adopten con la autorización de la junta de socios de la sociedad dominante con el objeto de que los socios muestren su parecer favorable a la creación de un ente que pueda alterar sus derechos como socio.

En este estado de la cuestión, es importante destacar el nuevo sesgo que ha adquirido dicho tema con la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2011. En este caso el Alto Tribunal estima que la creación de una filial puede conllevar a su vez la modificación sustancial del objeto social aunque el negocio se desarrolle en el mismo sector en el que se ubica el de la sociedad dominante. Separándose, por tanto, de los planteamientos tradicionales, el Tribunal Supremo considera que sustituir la explotación directa de una actividad industrial por la explotación de acciones y participaciones sociales a través de la creación de una holding, supone la pérdida de poder del socio que no participa en la gestión y comporta la sustitución de las reglas de juego que han movido a ese socio a tomar la decisión de formar parte de dicha sociedad. De este modo, la consideración de que la creación de una filial constituye un supuesto de modificación sustancial del objeto social (art. 346.1º a) LSC), no sólo supone que la junta de socios debe aprobar dicho acuerdo para que pueda llevarse a cabo, sino que abre la puerta a que el socio disconforme con dicha decisión pueda desvincularse de la sociedad y percibir el valor razonable de sus participaciones o acciones que tuviera en la misma.

La intención de crear un grupo se puede complicar, por tanto, desde un punto de vista jurídico, conforme a este primer pronunciamiento judicial en el que se equipara la creación de una filial con una modificación sustancial del objeto social. Los socios que estén disconformes con la nueva estructuración empresarial diseñada tienen ahora una vía de salida de la sociedad que les permite recuperar su inversión. Y al mismo tiempo, las sociedades ante esta nueva interpretación pueden tropezarse con un nuevo obstáculo en dicho proceso. Habrá que ver con atención la orientación que el Tribunal Supremo sigue al respecto en otras resoluciones para comprobar si finalmente se convierte esta tendencia en línea jurisprudencial consolidada.

11-11-2011: DESAYUNO SOBRE REFORMA FISCAL DE GIPUZKOA

El pasado 11 de noviembre de 2011 se celebró el segundo de los cuatro desayunos informativos organizados por CIALT Asesores, en las oficinas de Donostia-San Sebastián, para dar cuenta de las novedades planteadas en el proyecto de Reforma Fiscal de Gipuzkoa que se encuentra en información pública desde el pasado 27 de octubre de 2011. Este segundo desayuno informativo volvió a ser un éxito de asistencia y fue impartido por Amaia Legorburu Aizkorbe y por María Sanz Amasene.

desayuno reforma fiscal Gipuzkoa

Los puntos tratados fueron las novedades referidas a la reimplantación del Impuesto sobre el Patrimonio, haciendo posteriormente un resumen de las características más fundamentales del Impuesto a modo de recordatorio e insistiéndose en la necesidad de replantearse las políticas de inversión en depósitos que se hayan estado realizando durante 2011 por la penalización que la misma supondrá de cara al cálculo del límite conjunto de IRPF e IP. También se insistió en la necesidad de realizar una revisión a los efectos de poder cumplir con la exención relativa a las participaciones y acciones en entidades.

También se analizaron los diferentes escenarios que podían surgir con la eliminación de la exención en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones para familiares directos (Grupo I), modificación que entraría en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

Por último se repasaron las novedades más sobresalientes en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: establecimiento de límite de 300.000 € para rentas irregulares, recorte de aportación a entidades de previsión social, la creación de nuevos tipos máximos de la atrifa y progresiva y el alza del tipo del 24 % en la base del ahorro para importes superiores a 1.500 €, entre otras.

Mañana, martes 15 de noviembre de 2011, se celebrará el tercer desayuno informativo sobre la materia con la siguiente documentación.