LA INDEMNIZACIÓN POR CANCELACIÓN AÉREA: a propósito del caso SPANAIR

El reciente cierre de la compañía aérea Spanair, vuelve a introducir en el tintero la necesidad de información a los consumidores respecto de sus derechos de indemnización por cancelación de vuelo. Por ello, más allá de las sanciones que la compañía aérea pueda recibir por la manera como ha llevado a cabo el cese de su actividad, existe también la necesidad de que la compañía responda por los numerosos contratos de transporte incumplidos, así como de los daños que dicho incumplimiento pudo haber causado a los pasajeros. De la primera cuestión se pueden encargar de oficio las autoridades competentes, la segunda corresponde íntegramente al consumidor afectado.

Los Derechos de los pasajeros son una prioridad para la política de transporte de la UE, y deben ser garantizados por todos los Estados miembros. Se encuentran regulados, tanto a nivel internacional, en el Convenio de Montreal de 1999, como a nivel Comunitario, en el Reglamento CE 261/2004 1. Son por tanto vinculantes para todas las compañías aéreas comunitarias y son, asimismo, una garantía para todos los usuarios (comunitarios y no comunitarios) de los servicios de transporte en relación con vuelos que tengan tanto origen como destino un Estado de la Unión Europea2.

En particular, en el caso relacionado con la cancelación de los vuelos de la compañía Spanair 3, teniendo en cuenta que la aerolínea es de origen español y por tanto comunitaria, será aplicable el Reglamento CE 261/20044 , tanto para las reclamaciones de pasajeros comunitarios como extracomunitarios que tengan su vuelo cancelado de origen o destino a un Estado miembro, o hacia o desde un tercer país no comunitario. Es dentro de esta normativa que se encuentra la garantía de los Derechos de los pasajeros aéreos dejados en tierra por la compañía.

Así pues, siguiendo los lineamientos del Reglamento CE 261/2004, (en adelante el Reglamento), en lo que se refiere a la cancelación de vuelos, los pasajeros afectados tendrían los siguientes Derechos:

1. Derecho de información:

El Reglamento establece la necesidad de que todas las compañías aéreas informen a los pasajeros sobre sus derechos. Primero, con un anuncio visible en el mostrador de facturación que permita al pasajero en caso de cancelación (o denegación de embarque por overbooking o retraso importante), solicitar el texto específico donde aparezcan sus derechos. En lo que se refiere a la cancelación de los vuelos, la compañía tiene además, la obligación de brindar información en relación con los transportes alternativos.

Este derecho permite que los pasajeros estén informados de sus vías de acción para recuperar sus daños causados por la compañía, de manera que puedan ejercer oportunamente acciones al respecto. En relación con esta medida, la Comisión Europea ha redactado un anuncio sobre los derechos de los pasajeros, exhibido en la mayoría de los aeropuertos europeos.

2. Derechos de reembolso de billetes o derecho a un transporte alternativo:

El Reglamento en su artículo 8, establece la obligación de la compañía, o bien rembolsar el precio de los billetes, o bien de ofrecer un vuelo alternativo en condiciones de transporte comparables.

Si el pasajero opta por la opción del reembolso, este debe realizarse en 7 días. Este reembolso puede consistir en la parte no efectuada del billete o bien, o bien de la parte ya efectuada, si se ha viajado ya sin sentido, así como del billete de regreso al punto inicial.

Si el viaje no se ha producido en su totalidad, el abono del reembolso deberá ser por la totalidad del precio pagado. Aunque frente al término tan reducido que indica el Reglamento, es frecuente que se llegue a incumplir dicho plazo cuando la compañía no tiene un contacto directo con el pasajero: por ejemplo, si el billete se ha adquirido por medio de agencias de viaje.

En cuanto a la forma de pago, ésta podrá ser abonada al contado, por transferencia bancaria electrónica, por orden bancaria o cheque; el abono del crédito a la tarjeta de crédito no está expresamente permitido, por lo que el afectado deberá ponerse en contacto con su compañía.

Por lo que respecta a los viajes combinados, si el vuelo cancelado es parte de la ruta, y por tanto no solo se hubiera contratado un vuelo sino también un alojamiento u otro servicio turístico, los usuarios pueden dirigirse a la agencia de viajes donde lo contrataron para reclamar la devolución del importe o el cambio del vuelo por otro.

Ahora bien, si el pasajero opta por un vuelo alternativo, en el caso de Spanair no se aprecia con claridad que la compañía haya garantizado esta posibilidad, pues no es la aerolínea la que se encarga de reubicar a los pasajeros en otros vuelos alternativos, sino que son los propios pasajeros los que deben buscar el medio más idóneo para efectuar el (o los) trayectos dejados de operar por la compañía.

Así pues, por un lado, siendo Spanair miembro del grupo Star Alliance, una alianza estratégica de colaboración, su vuelo puede quedar cubierto por otras aerolíneas que forman parte de la misma, aunque es el propio pasajero el que debe confirmar el vuelo con la aerolínea correspondiente (Brussels Airlines, Lufthansa, Scandinavian Airlines, Swiss, TAP Portugal…), por otro lado, Spanair también ha llegado a ciertos acuerdos con otras aerolíneas, para que ofrezcan “tarifas rescate” a los pasajeros perjudicados con las cancelaciones, debiendo estos abonar un importe “mas bajo” del normal, como una solución alternativa.

En cualquier caso, si el pasajero llegase a optar por esta posibilidad, debe asegurarse de conservar todos los justificantes de las expensas que ha tenido que efectuar, de manera que a la hora de reclamar presente tanto los gastos efectuados en concepto de alojamiento y manutención durante el tiempo que tuvo que esperar para la realización del vuelo alternativo, como del importe que ha tenido que pagar como “tarifa rescate”.

3. Derechos de asistencia en tierra:

El artículo 5 del Reglamento establece expresamente este derecho en caso de cancelación de vuelo. Se refiere a las atenciones que debe recibir todo pasajero afectado con la cancelación. Así pues, como mínimo debe recibir tanto comida como bebida y 2 llamadas, o fax, telex, o el envío de correos electrónicos, y en su caso, alojamiento, si hay que pernoctar para la salida de otro vuelo alternativo, más los traslados aeropuerto – hotel.

4. Derecho de compensación económica:

El Reglamento prevé una responsabilidad casi objetiva de las aerolíneas, en lo que se refiere al tratamiento de las cancelaciones 5, de ahí que se reconozca automáticamente un derecho de indemnización de daños producidos por la mera cancelación. La única posibilidad de liberación de responsabilidad es la demostración de que la misma se debió a circunstancias extraordinarias e inevitables, lo cual, en el caso de la compañía aérea será difícil de demostrar. El Reglamento establece la posibilidad de disminuir esta responsabilidad si la compañía informa de su cancelación 2 semanas antes de la hora de salida prevista para el vuelo; o bien, entre 2 semanas y 7 días antes, ofreciendo una alternativa de transporte con salida no más de 2 horas antes de la salida prevista y llegada con menos de 4 horas de retraso de la hora de llegada prevista; o si informó con menos de 7 días, pero facilitó un vuelo alternativo con salida no más de 1 hora antes de la salida prevista y llegada con menos de 2h de retraso sobre la hora de llegada prevista 6. En cualquier caso, la carga de la prueba de haber informado al pasajero de la cancelación del vuelo, así como del momento en que se le ha informado, corresponderá al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.

La compensación prevista para este supuesto, se encuentra establecida en el artículo 7 del Reglamento CE 261/2004, ésta dependerá respectivamente de la distancia del vuelo cancelado y del destino del mismo. Así pues, teniendo en cuenta que Spanair opera tanto dentro de la península, como a nivel comunitario e internacional, los pasajeros tendrán que tener en cuenta las siguientes consideraciones legales: para vuelos de hasta 1.500 km la compensación será de 250 euros; para vuelos entre 1.500 y 3.500 km, la compensación será de 400 € cuando se trate de vuelos intracomunitarios, y, en caso de tratarse de un vuelo de más de 3.500km o un vuelo internacional, la compensación será de 600€.

Esta compensación puede ser abonada en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

5. Compensaciones suplementarias:

El artículo 12 del Reglamento contempla la posibilidad de otras compensaciones. Al respecto la reciente sentencia del TJUE del 14 de octubre de 2011, complementa la noción de compensación suplementaria, estableciendo que por virtud de la misma los pasajeros pueden reclamar ante los Tribunales nacionales competentes, los daños y perjuicios, incluyendo los daños morales, que se hubiesen generado por concepto de incumplimiento del contrato de transporte aéreo.

Sin embargo, esta misma sentencia establece que por compensación suplementaria no podrán entenderse los gastos efectuados por los pasajeros a causa del incumplimiento del transportista de las obligaciones de asistencia y atención establecidas en los artículos 8 y 9 del Reglamento.


1.El Reglamento CE 261/2004 modifica el Reglamento CE 295/91, en él no solo se contempla el supuesto de overbooking y de denegación de embarque ya contenidos en el Reglamento anterior, sino también introduce como novedad los supuestos de cancelación de vuelos y grandes retrasos. Asimismo, se puede observar un tratamiento distinto de algunos de los supuestos contenidos den el Convenio de Montreal de 1999

2. El Reglamento CE 261/2004 establece la posibilidad de que los pasajeros se acojan a la legislación de un tercer Estado, si este contempla una regulación respecto de los Derechos de los pasajeros, cuando la aerolínea encargada de efectuar el vuelo cancelado sea comunitaria.

3. Por cancelación, el tenor literal del artículo 2 del Reglamento CE 295/91 establece que debe entenderse la no realización de un vuelo programado y en el que había reservada al menos una plaza. Asimismo, la Sentencia TJUE del 13 de octubre de 2011 ha complementado tal definición estableciendo “debe entenderse en el sentido de que (…), no se refiere exclusivamente al supuesto de que el avión de que se trate no haya despegado de modo alguno, sino que incluye igualmente el supuesto de que el avión haya despegado, pero, cualquiera que sea la razón, se vea obligado a regresar al aeropuerto de origen y los pasajeros de dicho avión hayan sido transferidos a otros vuelos”.

4. Reglamento (CE) no 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) no 295/91.

5. Aplicables a supuestos cancelación y a los supuestos de overbooking.

6. En estos casos, su responsabilidad se vería reducida en un 50%, si el retraso en la llegada no es superior a 2 h en vuelos de más de 1500 km y de 3 horas para el resto de los vuelos.

¿PUEDO INSCRIBIR UNA HIPOTECA TRAS DECLARARME EN CONCURSO DE ACREEDORES?: según la DGRN, sí

En esta ocasión el Centro Directivo se pronuncia sobre la posibilidad de inscribir una Escritura de constitución de hipoteca otorgada por una Sociedad antes de declararse en concurso de acreedores que fue presentada en el Registro de la Propiedad con posterioridad a dicha declaración en la Resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2011, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de diciembre de 2011.

En concreto, la citada Escritura se presenta para su inscripción el día 8 de febrero de 2011 (antes de declararse en concurso la Sociedad hipotecante) para posteriormente desistirse del asiento de presentación y volver a presentarse el 21 de julio de 2011, habiéndose anotado en el Registro el auto de declaración de concurso de acreedores de la hipotecante el 16 de mayo de 2011.

A la vista de lo anterior, la Dirección General analiza la necesidad o no de que intervenga la Administración Concursal en el acto de inscripción de una Escritura de hipoteca con motivo de lo previsto en el artículo 40.7 de la Ley Concursal, el cual impide la inscripción en registros públicos de actos del deudor que infrinjan la limitación de facultades patrimoniales del concursado (por suspensión o intervención).

Ante la problemática planteada, el Centro Directivo, en contra del (a nuestro juicio) acertado criterio de la registradora de Eibar, entiende que, a pesar del carácter constitutivo de la inscripción, no es necesaria la intervención de la Administración Concursal dado que la fecha para calificar la capacidad y legitimación de la Sociedad hipotecante ha de ser la del otorgamiento de la Escritura pública -momento en el que se presta el consentimiento por la Sociedad y en el que ésta tiene plena libertad de disposición sobre sus bienes- y no la fecha en la que dicha Escritura accede al Registro.

Pues bien, los argumentos utilizados por la Dirección General para admitir la inscripción no pueden ser compartidos por el que redacta estas líneas teniendo en cuenta que, tal y como la propia Dirección reconoce, la inscripción tiene carácter constitutivo de la Hipoteca y que uno de los presupuestos para que dicha inscripción se lleve a efecto consiste en acto físico de presentación de la Escritura en el Registro por persona con capacidad suficiente para ello.

Así, sin perjuicio de que nuestra legislación hipotecaria no exija ninguna forma especial para la petición de inscripción ni para acreditar, en su caso, la representación, no se puede obviar que el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece como personas facultadas para solicitar la inscripción (i) el que adquiere el derecho; (ii) el que lo transmite, (iii) el que tenga interés en asegurar el derecho y (iv) quien tenga la representación de cualquiera de los anteriores, siendo el artículo 39 del Reglamento Hipotecario el que considera como “representante” a quien presente los documentos correspondientes en el Registro con objeto de solicitar la inscripción.

Por tanto, tal y como defiende la registradora de la propiedad de Eibar -independientemente de los efectos que se derivan del otorgamiento de la Escritura- la existencia jurídica de la Hipoteca y su eficacia frente a terceros derivan de la inscripción constitutiva de ésta, la cual se produce en un momento en el que ya había accedido al Registro la declaración de concurso y como hemos visto, debería ser necesario que el presentante de la Escritura tuviera la representación de la Sociedad hipotecante.

Así, teniendo en cuenta que con arreglo a lo dispuesto en el auto judicial y el artículo 40 de la Ley Concursal, el presentante de la Escritura no tendía libre disposición de los bienes, debería haber sido necesaria a mi juicio la conformidad o ratificación por parte de los administradores concursales para la inscripción, no siendo admisible –al amparo del principio de presunción de legalidad que se deriva de la incorporación del título al Registro- que el registrador se atuviera a la consideración de representante del artículo 39 del Reglamento Hipotecario para admitir la presentación de la Escritura una vez anotada la declaración del concurso.

Sin perjuicio de lo anterior y sin haber analizado el contenido de la Hipoteca objeto de debate, tal y como apunta sucintamente la Dirección General, lo cierto es que -se admita o no la inscripción de la misma- teniendo en cuenta las circunstancias en que se constituye la misma se trataría previsiblemente de un acto fácilmente rescindible teniendo en cuenta que el artículo 71.3 de la Ley Concursal presume, iuris tantum, perjudiciales para la masa activa y por tanto rescindibles, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

PROTECCIÓN DE MARCAS NOTORIAS A LA LUZ DE LA STS 11 DE NOVIEMBRE DE 2011

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo), de 11 de noviembre de 2011 (Recurso 1559/2011), resuelve un supuesto de Propiedad Industrial relativo a la procedencia, o no, del acceso registral de las marcas notorias.

En concreto, el más alto Tribunal confirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y desestima el recurso interpuesto por la marca aspirante “INGLECOR” impidiendo la inscripción de dicha a la vista de su similitud fonética y gráfica con la marca notoria o renombrada “EL CORTE INGLÉS” y el riesgo de confusión entre los consumidores que se puede generar así como su asociación en el mercado.

La citada resolución recuerda que las marcas notorias o renombradas se hallan especialmente protegidas por la actual Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, que las califica como aquellas marcas conocidas por el sector del público al que se destinan sus servicios o productos y su protección consiste en que una vez registradas son protegidas por encima del principio de especialidad, de forma que a partir de su registro impiden cualquier registro posterior con signo idéntico o semejante a pesar de que los servicios identificados por ambas marcas no sean similares; pero siempre y cuando su utilización sin justa causa permita (a) deducir una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o (b) pueda implicar un aprovechamiento indebido o menoscabo de la notoriedad de que goza dicha marca.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, la Sentencia de referencia resuelve la cuestión en el Fundamento Jurídico Quinto, alegando que la denominación “INGLECOR” induce al público a error, ante la falta de fuerza distintiva de la misma y ello partiendo de un análisis comparativo del riesgo de confundibilidad, conforme a las reglas de la experiencia y del buen sentido, así como teniendo en cuenta una visión en conjunto y del consumidor medio.

ADJUDICACION DE VIVIENDA A UNO DE LOS CONYUGES: exceso de adjudicación

La Consulta de la Dirección General de Tributos V0759-11, de 24 de marzo, trata sobre los excesos de adjudicación puestos de manifiesto en un caso de liquidación de sociedad de gananciales. Dicha Consulta responde a cuestiones de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF), Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas e Impuesto sobre el Incremento del Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana pero solo nos detendremos a comentar la contestación referente al IRPF dados los supuestos de hecho que la actual situación económica podría plantear.

La consulta comienza indicándonos, como es habitual en la DGT, que solo existirá ganancia o pérdida patrimonial en la división de cosa común si se produce un exceso de adjudicación. Es decir, solo si una de las partes recibe bienes con un valor mayor al de su cuota de participación. Y dado que en el presente caso uno de los cónyuges se queda con el único bien del haber común (un inmueble) y con el préstamo hipotecario subsiguiente, la DGT entiende que se ha producido un exceso de adjudicación, a pesar de que no ha existido compensación en metálico alguna por dicho exceso.

Puesto que la DGT entiende que si bien no ha habido pago en metálico, ha existido una contraprestación en especie al asumir un cónyuge la parte del préstamo hipotecario del otro cónyuge, lo que originará en este ultimo la ganancia o pérdida patrimonial. Y para determinar el importe de dicha ganancia nos remite al Art. 37.1 h) de la Ley de IRPF, pues entiende que se ha producido una permuta y por lo tanto, la ganancia se calculará por la diferencia entre el valor de transmisión (el mayor entre el 50% del valor de mercado del inmueble y el 50% del principal pendiente del préstamo) y el 50% del valor de adquisición. Y todo ello, resulta razonable partiendo de un supuesto de hecho en que el valor de mercado es superior al de adquisición y la hipoteca pendiente es inferior a dicho valor de adquisición.

Sin embargo, si el supuesto de hecho contemplado implica un valor de adquisición superior al valor de mercado y una hipoteca pendiente superior al valor de adquisición (los bancos hace unos años concedían prestamos del 120% del valor de tasación) la solución vista anteriormente pierde su sentido.

Veámoslo con un ejemplo (todos los valores suponen el 50% del valor total del bien o derecho): Valor adquisición inmueble: 5 um; Hipoteca pendiente: 6um; valor de mercado: 4um. La cuota de participación en el haber común es de -2. Por lo cual, el cónyuge que tiene el exceso de adjudicación es el que no se queda con el inmueble (su cuota es -2 y recibe 0). Lo que crea una alteración patrimonial en el otro cónyuge, según el texto de la propia consulta. Cuyo calculo se realiza restando 5 a 6 (la hipoteca es mayor que el valor de mercado). Por lo cual, a pesar de que el patrimonio del cónyuge que se adjudica la casa y el préstamo ha disminuido, desde un punto de vista económico, 2 um, fiscalmente debería computar una ganancia patrimonial de 1 um. Salvo que, se instrumente la liquidación de la sociedad de gananciales a través de una adjudicación del inmueble (por 4) y una parte equivalente del préstamo hipotecario (también por 4 um), quedando la titularidad del remanente del préstamo (2 um) repartida a partes iguales entre ambos. Tras lo cual, el cónyuge adjudicatario anterior se haría cargo por entero de él, realizando una donación pura y simple y evitando la posible ganancia patrimonial, a juicio del que esto escribe y salvo mejor opinión.

PLAZO DE CONCESION PARA APORTAR LA DOMENTACION EN UN PROCEDIMIENTO DE INSPECCION EN EL MARCO DE OPERACIONES VINCULADAS: ¿DILACION?

Cada vez es más común que en los Tribunales, a consecuencia de los procesos de inspección en el marco de operaciones vinculadas, se discuta la imputación a los contribuyentes de las dilaciones valoradas por la Inspección y que suelen derivar del retraso en la entrega de datos o documentos solicitados.

Entre la múltiple jurisprudencia existente, podemos destacar las sentencias de la Audiencia Nacional de 9 de marzo de 2011, de 26 de enero de 2011 o de 21 de julio de 2011.

En todas ellas, el problema de base es el mismo: nos encontramos en un procedimiento de inspección en el cual se solicita al obligado tributario información que no se encuentra a su disposición sino que obra en poder de otras empresas vinculadas o participadas por éste.

En estos casos el Tribunal es tajante en cuanto a la aplicación del artículo 36.4 del Real Decreto 939/1986 de 25 de abril (actualmente artículo 171.3 del Real Decreto 1065/2007 de 27 de julio) y la concesión de un plazo mínimo de 10 días para el cumplimiento del requerimiento no considerándose dilación imputable al obligado los plazos que “razonablemente” excedan de ese plazo mínimo.

De las sentencias antes mencionadas, se puede concluir que si la Administración no concede tiempo alguno por encima de los 10 días obligatorios, se entiende aplicable de facto dicho artículo, lo que incidirá directamente en el cómputo de las dilaciones. Así lo entiende el Tribunal al señalar que “en definitiva, si la Administración dejó un tiempo prudencial para aportar la documentación no proporcionada, ese plazo, a falta de una concesión expresa por parte de la Administración, al amparo del referido artículo 36,4 del RGIT , debe de entenderse referido por la Sala, no sólo al plazo mínimo de 10 días -que deben reputarse hábiles- (…)”.

Lo anterior nos permite avanzar más y señalar que la jurisprudencia entiende que el plazo concedido siempre tiene que ser superior al mínimo de 10 días, dada la dificultad de obtención de dicha información. Así lo entiende, por ejemplo, el Tribunal en la sentencia 26 de enero de 2011 “en este ámbito debe jugar un papel esencial el principio de proporcionalidad, de manera que ese plazo mínimo será exigible cuando la aportación de documentación sea sencilla, pero en absoluto puede mantenerse cuando la aportación de datos sea compleja o se refiera a datos de difícil búsqueda”.

Esto es muy relevante, ya que la Inspección tiende a declarar como dilación imputable al interesado todo plazo que exceda del mínimo de 10 días para aportar la documentación y por tanto, excluye de forma casi automática todo este tiempo del cómputo global de la duración del procedimiento.

La no consideración de dichas dilaciones como imputables al obligado tributario puede determinar en muchos casos una duración del procedimiento superior a doce meses y por tanto, la posibilidad de que pueda haber quedao prescrito el derecho a liquidar de la Administración.

Otra cuestión que es importante no olvidar a efectos de la concesión de un plazo acorde a la complejidad de la documentación requerida es, que en la mayoría de los casos, la información solicitada no sólo no se encuentra en poder del obligado, sino que su obtención se torna imposible al ser documentación de terceros que el obligado ni puede ni tiene autoridad para conseguir. Para este supuesto, en la sentencia de 21 de julio de 2011, el Tribunal dio la razón al obligado tributario en cuanto se le solicitó información mercantil correspondiente a terceros que se integraban con él en el mismo grupo empresarial, aunque en este caso se trataba de información de aportación no obligatoria

Todo ello comporta que el Tribunal falle a favor de los obligados y considere que nunca se puede entender dilación el plazo concedido al obligado para poder localizar y preparar este tipo de documentación, siendo aplicable la normativa general del procedimiento de inspección también en el marco de las operaciones vinculadas.

Cabe recordar, como último inciso, que aunque se beneficie en este sentido al obligado en cuanto a la concesión de un plazo acorde con la complejidad del requerimiento, la Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante 1/2011 entiende que es responsabilidad del sujeto conservar en su poder toda la documentación relativa a operaciones vinculadas y que pueda ser solicitada por la Administración en cumplimiento del ordenamiento vigente y que su no aportación o no tenencia puede acarrearle sanciones incluso cuando no sea su deber la elaboración de la misma sino de otra entidad o de la matriz.

LA RELACIÓN JURÍDICA EN EL CONTRATO DE PILOTAJE

Desde que las bigas y cuadrigas (carros tirados por dos y cuatro caballos, respectivamente) surcaban las arenas del Circo Máximo romano, la pasión de los aficionados a las carreras no ha dejado de aumentar. En la actualidad, la pasión por este tipo de eventos se ha transformado hasta llegar al mundo del motor de las dos y las cuatro ruedas.

A diferencia de los primeros, que tenían estatus de esclavo, los pilotos de carreras de la actualidad pueden ser considerados como iconos de masas. De tal modo, en la relación que estos “jinetes” del siglo XXI tienen con sus respectivos equipos y patrocinadores no se deja nada al azar, pues generan ingentes cantidades de dinero provenientes de las más distintas fuentes: derechos de televisión, publicidad, contratos con los circuitos y, así, un largo etcétera.

Los contratos de pilotaje, ya sea de motos o coches, son actos jurídicos con unas prestaciones estipuladas bastante complejas, normalmente, conforme a Derecho inglés o suizo (en las categorías inferiores se suele estipular conforme al Derecho del país en el que radique el equipo). Abarcan, como mínimo, los siguientes extremos: marco del contrato, obligaciones del piloto y del equipo, la retribución, los derechos de imagen y las causas de extinción del vínculo.

En primer lugar, es necesario establecer cuál será el objeto y rasgos básicos del contrato. Evidentemente, y con independencia de la denominación que se le dé, el objeto del mismo, en síntesis, sería la colaboración entre piloto y equipo para obtener los mejores resultados deportivos posibles. No obstante, se deberá tener en cuenta la disposición de medios económicos y humanos que el equipo haga para modular este extremo (aunque no existe una garantía de resultados por parte del piloto).

Por lo que respecta a las obligaciones del piloto, son de lo más variopinto. Por supuesto, debemos hacer referencia a los compromisos deportivos: el piloto deberá estar a disposición del equipo para participar en todos los entrenamientos, carreras y test propuestos en el calendario. También deberán obtener los permisos necesarios para participar en la competición en cuestión (licencias y autorizaciones de la Federación Internacional de Automovilismo (FIA) y de Motociclismo (FIM)), pues sin dichas habilitaciones les será imposible ocupar efectivamente su puesto a bordo del vehículo.

Serán regulados igualmente aspectos como el estado físico. No se puede obviar que el mantenerse en forma es punto imprescindible en la relación con el equipo, pues son deportes con gran exigencia para el piloto. Esto incluye el evitar la ingesta de cualquier sustancia que pueda ser considerada como dopante, pues, en el caso del automovilismo, la FIA recientemente firmó el Código Mundial Antidopaje, incluyéndolo en sus normas internas (hay que recordar casos como el de Igor Walilko, piloto que con sus 13 años fue sancionado por ingerir estimulantes prohibidos).

Por último, los pilotos se verán vinculados por la obligación de colaborar en el desarrollo técnico de sus respectivas monturas, extremo necesario para lograr resultados óptimos en el desempeño de la competición. Dicho desarrollo deberá ser confidencial y nunca podrá dar detalles sobre las actuaciones dadas en la gestión y mejora de su coche o moto.

Una vez concretados, grosso modo, los cometidos del piloto, es imprescindible observar el otro lado de la balanza: el equipo. En la relación contractual que nos ocupa, la parte fuerte será esta última, pues es quien realmente establece y coordina las directrices a seguir, amén de tener la capacidad de contratar a aquel piloto que más le satisfaga. No obstante, de su lado recaen cargas de suma importancia, sin las cuales la consecución de objetivos es poco menos que imposible. Precisamente, una de las obligaciones principales del equipo será el poner a disposición del piloto todos aquellos elementos y recursos, materiales y humanos, que sean imprescindibles para la ocupación efectiva de su plaza en el campeonato o evento (o sea, vehículos y transporte de los mismos, ingenieros…). Otras cargas que podremos observar en la relación serán la designación como piloto oficial del equipo o obligación de no discriminación del piloto respecto de otros. Así, por ejemplo, fue muy comentado el posible caso de discriminación que habría sufrido el piloto español Fernando Alonso en su estancia en el equipo McLaren-Mercedes respecto de su compañero Lewis Hamilton, novio de la hija del patrón del equipo, Ron Dennis.

Como anteriormente apuntábamos, la repercusión que los eventos del motor tienen en la vida actual es claramente significativa. Cada año, los equipos y constructores obtienen ingresos multimillonarios en concepto de derechos de imagen y audiovisuales. A estos efectos, los pilotos tienen una gran importancia pues, en múltiples casos, decantarán a cientos de tifossi hacia un equipo u otro.

Es por esto, que los derechos de imagen serán objeto de un tratamiento exhaustivo en los contratos que nos ocupan. En estos acuerdos se realiza una clara distinción entre lo que es la imagen deportiva y la imagen personal del piloto. La explotación económica de la primera quedará cedida al equipo de modo exclusivo (dando lugar a determinadas excepciones en casos concretos). Esto tendrá como resultado un pacto sobre el régimen de los derechos de merchandising de productos del equipo en los que tenga relación el piloto (véanse las camisetas de un determinado piloto que milita en determinado equipo, por ejemplo).

La explotación económica de la imagen personal del piloto, sin embargo, podrá ser cedida al equipo o, bien, podrá retenerse por el piloto para que la explote por su cuenta. Esto vendrá anudado al pacto de que el equipo o, bien, sus colaboradores respetarán la figura del piloto y no realizarán actividades o declaraciones que puedan dañar la imagen personal del mismo, caso que incluso podría dar lugar a la resolución contractual.

¿Cómo será la relación en lo que a remuneración se refiere? Este es uno de los puntos más controvertidos de la relación contractual. En un primer lugar, debemos estratificar en categorías de pilotos, pues no se puede considerar, ni mucho menos, igual a un piloto de primera línea que a un piloto de la zona baja de la tabla de clasificaciones (y ya no digamos de categorías inferiores…).

Atendiendo en primer lugar a los últimos, los más complejos, normalmente serán ellos mismos quienes tengan que hacer frente a la financiación de la temporada o evento. ¿Cómo lo realizarán? Pues, básicamente, mediante el contrato de patrocinio, que es un contrato autónomo, con sponsors que “rellenarán” el vehículo de publicidad. Así, la retribución del piloto podrá venir dada por la cesión por parte del equipo de espacios publicitarios que negociará directamente con los patrocinadores. Además de los espacios publicitarios, suelen existir incentivos en forma de bonus por la consecución de objetivos deportivos.

En el caso de los pilotos de primera línea parece más sencillo, pues su fama y sus resultados deportivos impulsan al equipo a remunerarle directamente.

Además de esto, es bastante frecuente que en la regulación contractual se negocien otros aspectos tales como los gastos de alojamiento, gastos de viaje o el reparto de los premios en metálico, que adoptan tratamientos muy variables.

En lo que a las formas de extinción de la relación piloto-equipo supone, no hay una lista cerrada. Aun así, se suelen dar unas determinadas causas que, por otro lado, se antojan bastante lógicas. Entre ellas encontramos, en primer lugar, la muerte o incapacidad del piloto. Este es un caso curioso, cuanto menos, pues en el propio contrato el piloto renunciará, en unos deportes de riesgo extremo como estos, a todo tipo de acciones contra el equipo o patrocinadores por esta causa. Como anteriormente se mencionaba, también se considerará causa de extinción el causar daño a la imagen personal (o empresarial, en caso del equipo) de una de las partes por la otra.

Otros supuestos interesantes serían: la pérdida de la licencia de piloto, los resultados deportivos adversos o la posibilidad de que el piloto tenga la posibilidad de comenzar a correr con equipos de categorías superiores.

Como conclusión, deberemos observar siempre que estos contratos tienen un gran calado dispositivo. Todo aquello a lo que hemos estado haciendo referencia con anterioridad es, en este mundo del motor, bastante relativo a pesar de que se haya intentado dar un enfoque lo más cercano posible a esta cuestión. Siempre deberemos pensar (como en la mayoría de los ámbitos del deporte) que las situaciones de cada piloto son completamente distintas y esta situación se verá claramente reflejada en su relación contractual con el equipo.

GUÍA PARA NO PERDERSE EN MATERIA DE RETENCIONES CON LAS NUEVAS REFORMAS FISCALES

El pasado 27 de diciembre de 2011, se publicaron en el Boletín Oficial del Territorio Histórico de Gipuzkoa las Normas Forales 4 y 5/2011 por las que se articulaba la reforma fiscal promovida por el Ejecutivo guipuzcoano y que suponía, de facto, convertir al Territorio Histórico de Gipuzkoa en la región con una mayor presión fiscal en el IRPF de todo el territorio nacional.

A los pocos días, el 30 de diciembre, el Gobierno aprobó un Real Decreto-ley 20/2011, publicado en el Boletín Oficial del Estado el pasado 31 de diciembre de 2011, en el que se establecía un gravamen complementario en el IRPF y se elevaban prácticamente todos los tipos de retención, superándose los niveles que había alcanzado la reforma guipuzcoana.

A la vista de ambas reformas fiscales, y de la obvia existencia de la Ley 12/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba el Concierto Económico (en adelante, Concierto) conviene fijar las pautas en materia de retenciones y del tipo a aplicar para no evitar disgustos.

El Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a los efectos del Concierto es un tributo concertado de normativa autonómica, lo cual equivale a admitir que los diferentes Territorios Históricos tienen competencia para aprobar y regular en la materia sus correspondientes IRPF.

No obstante lo anterior, existen unas limitaciones que pesan sobre los Territorios Históricos con respecto al tipo de retención de determinadas rentas. En concreto, el artículo 8 del Concierto, encargado de establecer los criterios de conexión en materia de pagos a cuenta de rendimientos de actividades económicas, establece que en la exacción de estas retenciones e ingresos a cuenta, las Diputaciones forales aplicarán idénticos tipos a los de Territorio Común. Por lo tanto, con independencia del resultado que arroje la aplicación del concreto punto de conexión establecido en el Concierto, el tipo de retención o ingreso a cuenta a aplicar será idéntico con independencia de la normativa que se esté aplicando.

Lo mismo predica el Concierto de las retenciones e ingresos a cuenta de los rendimientos del capital mobiliario, así como de las retenciones relativas a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión o reembolso de acciones y participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva y las retenciones e ingresos a cuenta correspondientes a premios que se entreguen como consecuencia de la participación en juegos, concursos, rifas o combinaciones aleatorias, estén o no vinculados a la oferta, promoción o venta de determinados bienes, productos o servicios.

A sensu contrario, las demás retenciones e ingresos a cuenta podrán tener un tipo diferente aprobado por cada uno de los Territorios Históricos, teniendo una especial significación a los efectos que nos interesa en el presente artículo las retenciones e ingresos a cuenta de los rendimientos del trabajo y del arrendamiento y subarrendamiento de bienes inmuebles.

¿A qué situación nos lleva esto?

La normativa de Territorio Común ha elevado los tipos de retención de rendimientos del trabajo, que sólo serán efectivos, por regla general, para aquellos contribuyentes cuyo centro de trabajo al que esté adscrito esté situado fuera del País Vasco. Es decir, el gravamen complementario no afectará a quien sea residente fiscal en Gipuzkoa, por ejemplo, y trabaje en Gipuzkoa, adscrito a un centro de trabajo radicado en Gipuzkoa. En este caso resultará de aplicación el tipo de retención aprobado por Gipuzkoa que será aquel que resulte de aplicar la siguiente tabla:

tabla retenciones gipuzkoa 2012

Dentro de los rendimientos del trabajo, el tipo de retención de los administradores ha sido aumentado del 35 % al 42 % en Territorio Común mientras en País Vasco ha permanecido inalterado en el tipo del 35 %. En la medida en que la entidad pagadora de dichas retribuciones tenga su domicilio fiscal en Territorio Común, el tipo de retención a aplicar a sus administradores será del 42 %, a pesar de que dicho administrador sea residente fiscal en Gipuzkoa.

Por lo que respecta a los rendimientos procedentes de pensiones, haberes pasivos y prestaciones percibidas de los Regímenes Públicos de la Seguridad Social y Clases Pasivas, Instituto Nacional de Empleo, Montepíos, Mutualidades, fondos de promoción de empleo, planes de pensiones, entidades de previsión social voluntaria así como las prestaciones pasivas de empresas y otras entidades, se aplicará la normativa de los Territorios Históricos cuando el perceptor tenga su residencia habitual en el País Vasco.

No obstante lo anterior, corresponderán a la Administración del Estado las retenciones relativas a las retribuciones, tanto activas como pasivas, incluidas las pensiones generadas por persona distinta del perceptor, satisfechas por aquélla a los funcionarios y empleados en régimen de contratación laboral o administrativa del Estado, exceptuándose de lo anterior funcionarios y empleados de Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales.

En lo atinente al tipo de retención o ingreso a cuenta de los rendimientos del capital mobiliario, la normativa de Territorio Común lo ha elevado al 21 %, por lo que éste será el tipo a aplicar desde el 1 de enero de 2012, a pesar de que la normativa aplicable sea la de País Vasco que tiene aprobado un tipo de retención del 19 %, lo que en la práctica supondrá el adelanto de un 1 % de tributación para los residentes fiscales en Gipuzkoa por aquella parte de renta del ahorro inferior a 4.000 €.

Por último, y sin ánimo de que el carácter meramente informativo de este artículo se vea desvirtuado por un afán desmesuradamente exhaustivo, por lo que respecta a la retención en el supuesto de rendimientos del capital inmobiliario, el tipo de las normativas de los diferentes Territorios Históricos es del 19 % mientras la de Territorio Común es del 21 %. ¿Cuándo deberá de aplicarse una u otra? El criterio de conexión es la residencia del obligado a retener. Es decir, si en un arrendamiento el obligado a retener reside en Territorio Común, el tipo a aplicar será el 21 %, aunque el retenido-arrendador tenga su domicilio en País Vasco. Tal y como se puede comprobar, la coyuntura económica que ha dado lugar a la aprobación de reformas fiscales de calado en los últimos días del año, unidos a la existencia de las diferentes relaciones reguladas por el Concierto, ha provocado que debamos tener en cuenta las diferencias aquí apuntadas para evitar, por medio de la aplicación de la inercia, cometer inoportunos errores en materia tributaria.

A modo de resumen, y sin perjuicio de que la situación actual es la descrita, no debería descartarse el hecho de que las diferentes Diputaciones Forales decidan acomodar el tipo de retención, en todo caso, en todos aquellos rendimientos que no sean los de trabajo, y en los que tenga capacidad normativa, al previsto en Territorio Común, para lo cual no necesitaría la aprobación de una Norma Foral, sino que bastaría con un Decreto Foral. En aquellas materias en las que no tengan capacidad normativa propia en breve será de esperar la aprobación de un Decreto Foral Normativo.

LAS MEDIDAS ANTICRISIS TAMBIÉN LLEGAN AL FÚTBOL

Las uvas del año pasado se han tomado sin apenas tiempo para digerir la reforma fiscal anunciada por el actual Gobierno apenas 36 horas antes. A partir de febrero de 2012, un alza generalizada del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF), en forma de gravamen complementario para 2012 y 2013 hará acto de presencia.

El citado gravamen complementario se aplica a la totalidad de la renta general del IRPF, por lo que estamos hablando de rendimientos de trabajo, de actividades económicas, de rendimientos del capital inmobiliario y de ganancias de patrimonio y rendimientos de capital mobiliario que no se incluyan en la renta del ahorro.

Y por lo que al fútbol nos interesa, claro está, habrá que centrarse en los rendimientos de trabajo. A partir de febrero de 2012, todos aquellos rendimientos de trabajo que se satisfagan, y que no provengan de rendimientos del trabajo de enero de 2012, tendrán un gravamen complementario en la cuota íntegra estatal del 7 % para todas aquellas rentas superiores a 300.000,20 €. En la práctica, y dado que lo habitual es que los jugadores y técnicos negocien sus percepciones salariales en bruto, esto supondrá un encarecimiento del 7 % de las fichas de todos sus jugadores y cuerpo técnico para nuestros clubes de fútbol y sociedades anónimas deportivas.

Este gravamen complementario no hace más que agravar, en algunos concretos casos, la situación de algunos clubes. ¿Por qué se dice esto? Porque en el período impositivo anterior, y como consecuencia de las facultades que en manos de las Comunidades Autónomas otorgó la nueva Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, Cataluña aprobó una tarifa propia, elevando su tipo de gravamen máximo para las rentas más altas hasta el 49 %. En cambio, en el ejercicio de su legítimo derecho, la Comunidad de Madrid, lejos de ampliarlo, aprobó reducirlo dejándolo en el tipo del 43,9 %, estableciéndose una diferencia de un 5,1 %.

No obstante lo anterior debe traerse a colación la siempre tan cacareada Ley Beckham o, técnicamente, régimen fiscal especial para trabajadores desplazados a territorio español que permite, en esencia, previa opción por el mismo, a un contribuyente que es residente fiscal por obligación personal tributar como si de un no residente se tratase. Es decir, tributación por la renta obtenida en España y no por la obtenida a nivel mundial, y al tipo general del IRNR del 24 %, en vez de a los tipos de gravamen máximos a los que hacíamos alusión con anterioridad. Una vez más los grandes beneficiados eran los clubes de fútbol, en calidad de retenedores de los rendimientos del trabajo que son de sus jugadores y cuerpo técnico, abaratando el coste de los mismos en aproximadamente un 20 %.

Bien es cierto que el año pasado se modificó dicho régimen, pudiéndose beneficiar del mismo sólo aquellos contribuyentes cuyas retribuciones previsibles de trabajo en cada uno de los períodos impositivos en los que resulte de aplicación el régimen fiscal especial no supere los 600.000 €, y estableciendo un derecho transitorio, como no podía ser de otra manera, para aquellos contribuyentes que hubiesen optado por el mismo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación.

Si a lo anterior le sumamos que en la reforma fiscal contenida en el Real Decreto-ley de 30 de diciembre de 2011 se prevé un alza del tipo de gravamen general del IRNR del 0,75 %, pasándolo del 24 % al 24,75 %, tendremos como conclusión que aquellos jugadores que aún estén disfrutando del régimen fiscal especial de impatriados en las condiciones existentes con anterioridad a la reforma de 2010, sólo sufrirán un alza de sus impuestos del 0,75 % o, lo que es lo mismo, los clubes, en su calidad de retenedores, no verán tan mermadas sus arcas.

Un último apunte por lo que se refiere a la reforma fiscal que ha traído también la elevación del tipo de retención del 19 % al 21 % en el caso de la imputación de rentas al jugador por cesión de derechos de explotación de su imagen al club en el que desempeña sus servicios, previsto en el artículo 92 de la LIRPF.

Como ya es de sobra conocido, ante la proliferación de la práctica consistente en pactar una parte sustancial de la ficha del jugador en concepto de cesión de los derechos de explotación de su imagen, el Legislador estableció una “puerto seguro” en la regla del 85/15. Todo lo que supusiese establecer un porcentaje de la retribución en explotación de los derechos de imagen superior al 15 % conllevaría automáticamente su imputación como rendimiento del trabajo con la obligación del club de realizar una retención a la entidad cesionaria de dichos derechos del 19 %. Con la nueva modificación dicha retención será ahora del 21 %.

Si volvemos al caso del jugador que se aplica el régimen fiscal especial de impatriados en los términos existentes con anterioridad a su reforma en 2010, nos encontraremos con que dicha subida del tipo de retención le es indiferente porque, además de la tributación al 24 %, la principal ventaja de dicho régimen es que establecía que debía tributarse con arreglo a las normas contenidas en el IRNR y la regla de imputación obligatoria que hemos comentado con anterioridad sólo se encuentra en el IRPF, y no en el IRNR, por lo que el club que tenga contratado a dicho jugador podrá volver a respirar tranquilo.

Intentaremos poner en números lo que hasta aquí se ha pretendido poner de manifiesto.

Tomemos como ejemplo un jugador de fútbol de un club de fútbol de Cataluña que tiene un salario de 6.000.000 € netos. Hasta febrero de 2012, el club en el que milita el jugador tenía que hacer frente a unas retenciones por importe de 5.764.705,88 € En el caso de un jugador que milite en un club de fútbol de Madrid, con una ficha de 6.000.000 € netos anuales, hasta febrero de 2012, dicho club le retendría una cantidad de 4.889.292,20 €.

Supongamos el caso de un jugador, con independencia del club español en el que milite, salvo que sea uno del Territorio Histórico de Gipuzkoa o de Bizkaia, acogido aún al régimen fiscal especial de impatriados con anterioridad a su modificación. Para obtener un sueldo de 6.000.000 € netos anuales, el club en el que milita, ingresa unas retenciones de 1.894.736,84 €.

A partir de febrero de 2012, los jugadores que tributan conforme al IRPF verán incrementada su tributación en un 7 %, mientras que el jugador que tributa conforme al régimen fiscal especial sólo verá aumentada su tributación en un 0,75 %, con lo que las diferencias para el club en el que milite serán las siguientes:

A modo de conclusión, ni qué decir tiene que, a la vista de la cantidad de procesos concursales en los que están inmersos los clubes de 1ª y 2ª División, con los presupuestos de la temporada 2011-2012 ya cerrados, este aumento de tributación no favorecerá en ningún caso las maltrechas economías de gran parte de dichos clubes.

REFORMA FISCAL DEL REAL DECRETO-LEY 20/2011

Con fecha 30 de diciembre el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 20/2011, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, con un paquete de medidas anticrisis que afecta al actual sistema impositivo. Con carácter de urgencia en el presente post compartimos una presentación en la que se pueden ver las principales novedades contenidas en dicho Real Decreto-ley.

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¿TIENEN LOS ACREEDORES DERECHO A OPONERSE EN EL CASO DE REACTIVACIÓN DE UNA SOCIEDAD LIMITADA?: Resolución DGRN de 10 de septiembre de 2011

La Resolución de la DGRN de fecha 10 de septiembre de 2011 plantea el supuesto de una sociedad limitada que tras haber acordado su disolución, posteriormente decide en Junta Universal de Socios reactivar la sociedad por haber desaparecido la causa de disolución.

No obstante lo anterior, unos acreedores de la sociedad, teniendo conocimiento del acuerdo, presentan un escrito en el Registro Mercantil de Barcelona manifestando su oposición al acuerdo de reactivación y exponiendo que eran titulares de un crédito contra la sociedad que estaba siendo objeto de una causa judicial pendiente de resolución definitiva y firme, por lo que no procedía llevar a cabo la reactivación hasta que se garantizara su crédito. El Registrador califica negativamente la escritura presentada y da la razón a los acreedores, interponiendo la sociedad recurso frente a dicha calificación.

Hasta la publicación de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), la antigua Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995), señalaba en su artículo 106.3 que los acreedores de la sociedad se podían oponer al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones y con los mismos efectos que para el caso de la fusión. Esto implicaba que según disponía, y dispone, la Ley 3/2009, de Modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles en su artículo 44, que los acreedores de la sociedad disponían del plazo de un mes desde la publicación del anuncio de reactivación para oponerse al mismo, salvo aquellos que tuvieran su crédito suficientemente garantizado. Este régimen era el mismo para sociedades anónimas y de responsabilidad limitada.

Sin embargo, la nueva Ley de Sociedades de Capital establece en su artículo 370.4 que “los acreedores sociales podrán oponerse al acuerdo de reactivación, en las mismas condiciones y con los mismos efectos previstos en la ley para el caso de reducción de capital”.

Esta disposición conlleva que se ha de acudir al régimen previsto en la Ley para la reducción de capital, siendo distinta la regulación del derecho de oposición de acreedores a la reducción de capital en las sociedades anónimas frente al régimen establecido para las sociedades limitadas.

En efecto, para estas últimas, el artículo 333 establece que sólo existirá derecho de oposición de los acreedores a la reducción de capital si está previsto en los Estatutos. En cambio, en las sociedades anónimas, los acreedores sociales tienen por ley derecho de oposición, salvo algunos supuestos tasados, pudiendo oponerse los acreedores al acuerdo en el plazo de un mes desde la publicación del anuncio en el BORME.

La Resolución de la DGRN que comentamos, entiende, en consecuencia, que al establecer la Ley de Sociedades de Capital que se ha de acudir al régimen establecido para cada tipo de sociedad, si en el caso concreto de la sociedad limitada que se reactiva no está previsto estatutariamente, no existirá derecho de oposición de los acreedores.

Por tanto, esta nueva regulación de la Ley de Sociedades de Capital establece un régimen distinto para ambos tipos de sociedades, anónimas y limitadas. Como bien expone la Resolución comentada, el hecho de que los acreedores de las sociedades limitadas no puedan oponerse al acuerdo de reactivación si no está previsto en los Estatutos no supone que queden desprotegidos, puesto que la reactivación únicamente puede producirse cuando el patrimonio contable no es inferior al capital social y no ha comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios.

A mi entender no se justifica el diferente régimen entre ambos tipos de sociedades, puesto que los mismos requisitos se exigen para adoptar la reactivación tanto en las sociedades anónimas como limitadas. Si en el caso de las sociedades limitadas se considera que los acreedores no se ven perjudicados al no existir derecho de oposición, lo mismo debería ocurrir en el caso de sociedades anónimas.

Otra cuestión que plantea la Resolución es que los Registradores Mercantiles únicamente deben tomar en consideración para calificar una operación mercantil (en este caso, la reactivación de una sociedad), los documentos presentados para su inscripción (escritura notarial, certificado de sociedad, etc.), nunca documentos extrarregistrales como es el caso del escrito presentado por los acreedores de la sociedad en el Registro.

En efecto, el Registrador únicamente debería haber tomado en consideración para la inscripción de la reactivación la escritura que eleva a público el acuerdo de reactivación adoptado por la sociedad. Los acreedores sociales, deberían haber ejercitado su derecho de oposición, en el caso que éste hubiera existido, por las vías previstas legalmente para ello.