RESUMEN DE JORNADAS INFORMATIVAS SOBRE LA REFORMA LABORAL

Los pasados días 21 y 22 de febrero se desarrollaron en nuestras oficinas de Donostia-San Sebastián sendos desayunos informativos con la reforma laboral aprobada por medio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral como materia central.

Desayuno sobre reforma laboral

 

El interés manifiesto de los asistentes hizo de las mismas un éxito que se trasladó a la jornada organizada por la Cámara de Comercio de Gipuzkoa el pasado 23 de febrero en la que se congregaron más de cien asistentes al desglose que de la reforma laboral realizó nuestro asociado, responsable del Departamento de Derecho Laboral, Carlos Calisalvo Durán.

Jornada CIALT reforma laboral

Por último, en el día de hoy, se ha realizado otro desayuno informativo para atender las demandas de nuestros clientes en Madrid, repitiendo igual fórmula de éxito.

Para todos aquellos que, aun interesados en la citada reforma laboral, no hayan podido acudir a la misma, os dejamos la documentación utilizada en las mismas.

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¿PUEDEN LAS EMPRESAS CEDER DATOS PERSONALES SIN ELCONSENTIMIENTO DEL TITULAR? Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012

El pasado 8 de febrero de 2012 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que anulaba, por disconforme a derecho, el artículo 10.2 b) del Real Decreto 1720/2007 (en adelante, el Reglamento), que desarrolla la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal (en adelante, LOPD).

El artículo 10.2 b) anulado decía lo siguiente:

No obstante, será posible el tratamiento o la cesión de los datos de carácter personal sin necesidad del consentimiento del interesado cuando: … b) Los datos objeto de tratamiento o de cesión figuren en fuentes accesibles al público y el responsable del fichero, o el tercero a quien se comuniquen los datos, tenga un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado...”

El fallo del Tribunal Supremo tiene su origen en un recurso contencioso administrativo interpuesto por la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FCRMD), que consideraba nulos numerosos artículos del citado Reglamento. El Tribunal Supremo, en varias resoluciones de fecha 15 de julio de 2010, anuló diversos artículos del Reglamento, en concreto el artículo 11.18, parte del artículo 38.1 a) y los artículos 38.2 y 123.2, y decidió, a su vez, plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea varias cuestiones prejudiciales. La primera de ellas sobre si el precepto nacional, el 10.2 b) del Reglamento se ajustaba o no a lo dispuesto por la normativa comunitaria, en concreto al artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE, y la segunda, sobre el posible efecto directo del precepto comunitario.

Tras la resolución por el Tribunal Europeo de las citadas cuestiones prejudiciales, mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo extiende en sentencia de fecha 8 de febrero de 2012 el pronunciamiento estimatorio del recurso contencioso administrativo inicial al artículo 10.2 b) del Reglamento, anulando dicho precepto por no ajustarse a derecho.

En cuanto a los aspectos más relevantes de la reciente sentencia del Tribunal Supremo podríamos considerar los siguientes:

– Concurren en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE las condiciones que exige la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para atribuirle efecto directo, pudiendo por tanto los particulares invocar la aplicación de este precepto ante los Tribunales nacionales.

– El artículo 10.2 b) anulado recoge un requisito adicional para la aplicación de la excepción del consentimiento al tratamiento de datos, que es que los datos figuren en fuentes accesibles al público, requisito no recogido en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE.

– No cabe anular el artículo 6.2 de LOPD a pesar de que tenga una redacción similar a la del precepto anulado, por no tener el Tribunal Supremo competencia para ello.

El precepto anulado recogía uno de los supuestos excepcionales en los que era posible el tratamiento o la cesión de datos personales sin consentimiento del interesado. Se trataba de un artículo que permitía el tratamiento o la cesión de datos personales sin consentimiento del interesado, siempre que los datos figurasen en fuentes accesibles al público, que el responsable del fichero o el receptor de los datos tuviera un interés legítimo para su tratamiento o conocimiento y que no se vulnerasen los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Este precepto exigía mayores requisitos que el precepto comunitario recogido en el artículo 7 f) de la Directiva 95/46/CE, que permite el tratamiento de datos personales sin consentimiento del interesado si resulta necesario para satisfacer el interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento o de terceros receptores de los datos, y siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades del interesado. Como se puede observar, la normativa comunitaria no condiciona la libre circulación de datos a que los mismos figuren en fuentes accesibles al público.

Con la decisión de anular el artículo 10.2 b) del Reglamento lo que hace el Tribunal Supremo es equiparar la regulación comunitaria a la nacional, evitando que ésta última resulte más restrictiva que la primera, por considerar que suponía un obstáculo a la libre circulación de datos personales, no querido por la normativa comunitaria.

Por lo expuesto, y una vez analizada la decisión del Alto Tribunal, no podemos afirmar que las empresas sean libres para ceder los datos personales sin el consentimiento de los interesados. La mera invocación de un interés legítimo no debe considerarse suficiente para legitimar el tratamiento de datos personales sin el consentimiento del afectado. El Tribunal Europeo, de hecho, reconoce la necesidad de realizar en cada caso concreto una ponderación entre el interés legítimo de quien va a tratar los datos y los derechos fundamentales de los ciudadanos afectados, con el fin de determinar cuál prevalece según las circunstancias concurrentes.

RECALIFICACIÓN DE NEGOCIOS JURÍDICOS: Comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 09 de Marzo de 2011.

La presente sentencia tiene por objeto analizar la potestad de la Administración Tributaria para recalificar negocios jurídicos realizados entre partes vinculadas para su posterior ajuste a valor de mercado.

En el presente caso, se analiza un supuesto en el que de la contabilidad de la entidad comprobada se deducía la existencia de un contrato de “cuenta corriente” con otra entidad vinculada, no devengándose, por dichas disposiciones, interés alguno. La Administración, haciendo uso de su potestad para recalificar negocios jurídicos, considera que en realidad se trata de un contrato de “préstamo” y le calcula unos intereses presuntos coincidentes con el tipo legal del dinero.

La parte alegaba que, al tratarse de un contrato de “cuenta corriente” y no de un contrato de “préstamo”, no debía considerarse como interés de mercado el tipo de interés legal del dinero, sino aquel que aplicaban las entidades financieras para las cuentas corrientes.

El fondo del asunto radica en delimitar si la Administración puede o no modificar la naturaleza jurídica de la operación y en caso afirmativo, qué requisitos debe cumplir en esa labor de recalificación.

La Audiencia es muy clara en cuanto al fallo del asunto y de forma muy rotunda declara que “en el esquema legal para la determinación y valoración de las operaciones vinculadas, la presunción “iuris et de iure” se extiende a las consecuencias patrimoniales derivadas de la celebración de negocios, pero no puede servir de excusa para que la Administración suponga la existencia misma de tales operaciones y atribuya un valor o efecto determinado a sus prestaciones típicas y condiciones esenciales”.

Por tanto, parece lógico y así lo establece la Audiencia, que ante la mera existencia de unos saldos contabilizados, no pueda la Administración atribuir una naturaleza jurídica al negocio diferente a la decretada por las partes sentenciando que “una cosa es que la Inspección pueda valorar las prestaciones adaptándolas a los precios comunes de mercado y otra bien distinta, que ante una mera apariencia negocial, tenga la Administración la potestad para decidir, sin derecho de réplica, cuál es la naturaleza del negocio jurídico.”

Así la Audiencia estima el recurso alegando que “la Administración se ha extralimitando, utilizando una potestad legal que le habilita para ajustar las operaciones vinculadas a sus valores de mercado para perfilar la existencia, cuantía y condiciones principales de la obligación u operación sobre el que dichos intereses presuntos se aplican sin fundamento legal para ello y sin motivación suficiente para desmentir que el negocio efectivamente concertado fuera realmente una cuenta corriente mercantil y no un préstamo, pues como esta Sala ha declarado repetidamente, la presunción iuris et de iure establecida en favor de la Administración en el art. 16.1 LIS apodera a ésta para suponer que, de una operación dada, derivan unas consecuencias económicas y, por ende, fiscales, que le habilitan para acomodar sus efectos económicos y fiscales al valor de mercado, pero no puede expandirse más allá de lo que la ley autoriza, soslayando el deber de establecer de forma incontrovertible el presupuesto de hecho de su propia competencia, la operación vinculada misma, no sólo en su existencia sino en su naturaleza jurídica, condiciones pactadas para la devolución y cantidades, en definitiva, sobre la que aplicar el interés presunto”.

Por tanto, hay que resumir que si bien la Audiencia no niega a la Administración su potestad para recalificar negocios jurídicos, si limita dicha potestad sometiéndola al tan a veces olvidado requisito de la “motivación suficiente” para evitar, como ha ocurrido en este caso, que la omisión de dicha motivación, vicie la actividad misma del ajuste a valor de mercado realizado por la Administración.

CAPTACIÓN DE CLIENTELA Y APROVECHAMIENTO DE INFORMACIÓN EMPRESARIAL: Sentencia del Tribunal Supremo 822/2011, de 16 de diciembre

La Sentencia resuelve definitivamente un procedimiento judicial sobre competencia desleal en el que la demandante – empresa dedicada a la fabricación de jabones – imputa a varios ex-empleados, que abandonaron la empresa y pasaron a trabajar a otra compañía dedicada a la misma actividad, conductas desleales consistentes en el aprovechamiento de información empresarial y comercial y en la captación de clientela.

El Tribunal Supremo confirma la absolución de los demandados y recuerda que pasar a trabajar para una empresa de la competencia, aprovechar la información no confidencial en la actividad empresarial y la captación de clientela no son por sí solas conductas desleales.

En primer lugar aclara que los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar similar función no son suficientes para apreciar la existencia del ilícito competencial. En la misma línea, señala que tampoco constituye acto desleal el abandono de un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico.

A juicio del Tribunal dichos comportamientos no serán desleales ni aún cuando se aproveche la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial en la anterior empresa.

De esta forma no determinará “per se” la ilicitud de la conducta el aprovechamiento de la formación profesional, la información no reservada y experiencia adquirida por los trabajadores que pasan a otra empresa. A este respecto indica que forma parte de las prácticas del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, no siendo maniobra desleal que la captación de los trabajadores tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas o laborales.

Para que pueda apreciarse el ilícito competencial es preciso, según la Sentencia, que concurra deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas de mercado.

Del mismo modo la mera captación de la clientela no es bastante para determinar apreciación de la existencia de competencia desleal. Pese a que la clientela supone para las empresas un importante valor económico, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada puede obstaculizar su captación por otras empresas cuando ello se lleva a cabo de modo normal y por medios lícitos.

Es decir, según el Tribunal Supremo, no existe un derecho de empresario a la clientela, por lo que cualquier operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor y por ello la ilicitud en la captación de la clientela sólo se apreciará cuando la captación se produzca de forma irregular (i.e. captar clientela con anterioridad a la extinción del vínculo laboral).

En definitiva, el Tribunal Supremo acota las circunstancias en las que puede apreciarse la existencia de una acto de competencia desleal e indica que cualquier actuación de este tipo debe relacionarse, e incluso subordinarse, con el principio de protección que los derechos constitucionales de libertad de empresa (art. 38 CE) y el derecho al trabajo (art. 35 CE) exigen.

DESAYUNO INFORMATIVO SOBRE LA REFORMA LABORAL

Los próximos días 21 y 22 de febrero de 2012, en las oficinas de San Sebastián de CIALT, se van a realizar sendos desayunos informativos que tendrán por contenido el análisis de la reciente reforma laboral aprobada por medio del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

El desayuno, como suele ser costumbre, dará comienzo a las 09.15 y tendrá una duración aproximada de dos horas. Por parte de CIALT dirigirá la ponencia Carlos Calisalvo Durán, Asociado y Responsable del Departamento de Derecho Laboral.

Un foro idóneo para que todos aquellos que se muestren interesados en este tema puedan plantear y ver resueltas sus dudas.

De cara a tener una idea aproximada de la magnitud e importancia de las modificaciones introducidas en esta reforma laboral ponemos a vuestra disposición un artículo analizando las claves de la misma.

desayuno impuesto patrimonio

DESAYUNO INFORMATIVO SOBRE CONFLICTOS DE SOCIOS

El próximo 13 de marzo de 2012, en las oficinas de Madrid de CIALT, se va a realizar un desayuno informativo que tendrá por contenido toda la problemática relacionada con los conflictos de socios en las sociedades mercantiles.

El desayuno, como suele ser costumbre, dará comienzo a las 10.00 y tendrá una duración aproximada de dos horas. Por parte de CIALT dirigirán la ponencia Alberto Emparanza Sobejano, Catedrático de Derecho Mercantil por la Universidad del País Vasco y consultor de CIALT, y Josu Ibarzabal Barrenechea, Asociado adscrito al Departamento de Mercantil.

Un foro idóneo para que todos aquellos que se muestren interesados en este tema puedan plantear y ver resueltas sus dudas.

 

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CONTADOR CAE BAJO LA GUILLOTINA DEL TAS

Tras un largo procedimiento, el Tribunal Arbitral du´Sport se ha pronunciado definitivamente sobre el caso Contador, estimando que el deportista español es responsable de un caso de dopaje, imponiéndole una sanción de dos años. Para llegar a esta conclusión se ha formulado lo que en la Resolución han denominado La teoría del complemento alimenticio, haciendo referencia con este término a una abstracta, confusa, heterogénea y, en cierto modo, enrevesada mezcla de factores.

Pero, antes de nada, retrotraigámonos en el tiempo y hagamos un poco de historia. Tras haber estado disputando los puestos de cabeza en las primeras jornadas del Tour de Francia, Alberto Contador se situó como líder de la prueba gala en la jornada 15. Todo parecía ir rodado para el corredor pinteño y, de hecho, terminó alzándose con la victoria en los Campos Elíseos tras recorrer algo más de 91 horas a lomos de su bicicleta. Pero, en aquel momento, el ciclista español no era consciente del vendaval que se le avecinaba.

Cerca de dos meses después de que el corredor se enfundase por última vez el Maillot jaune en la ronda gala del año 2010, en el mes de septiembre, la organización de la competición ciclista francesa emitió una nota en la que indicaba que se habían encontrado en los controles antidopaje de Contador 50 picogramos de una sustancia prohibida por las respectivas listas Agencia Mundial Antidopaje (WADA) y de la Unión Ciclista Internacional (UCI): el clembuterol. Esta sustancia es un fármaco empleado en el tratamiento de enfermedades respiratorias como descongestionante y broncodilatador, por lo que podría favorecer la cantidad de oxígeno percibida a nivel muscular, dando lugar a la producción de efectos ergogénicos y, por ende, mejorar el rendimiento deportivo. Ante unas acusaciones de tal calado, el ciclista se apresuró a desmentir cualquier implicación en un supuesto de dopaje, argumentado que había sido víctima de un caso de contaminación alimentaria por un solomillo de ternera comprado en una carnicería de Irún (Guipúzcoa).

Tras conocer estos resultados, la Unión Ciclista Internacional decidió suspender al ciclista de forma provisional hasta tener más indicios de la posible infracción de las normas antidopaje.

Pero aquí no acabó la cosa, pues el diario francés L´Équipe destapó que las autoridades sanitarias también habían encontrado una alta concentración de materiales plásticos en la sangre del corredor, dato relevante a estos efectos pues podría indicar una transfusión sanguínea, posiblemente autóloga.

A principios de 2011, en el mes de enero, la Federación Española de Ciclismo informó al ciclista de la propuesta de sanción que había estimado, situándola en un año para que, posteriormente, el Comité de Competición absolviese al corredor. La justificación que esgrimió dicho Comité fue la “la no responsabilidad por falta de culpa o negligencia”, argumento que tenía su respaldo normativo en el artículo 296 del Reglamento Antidopaje de la Unión Ciclista Internacional, “pues no se ingirió voluntariamente la sustancia prohibida”.

La Unión Ciclista Internacional y la Agencia Mundial Antidopaje, entonces, presentaron directamente alegaciones a tal resolución ante el Tribunal Arbitral du´Sport, estimando en su escrito que el pinteño había sido responsable de que en su cuerpo se encontrasen sustancias prohibidas y evidencias de la utilización de técnicas también excluidas en la normativa antidopaje de ambas instituciones. No obstante, es realmente curioso que considerasen rotundamente ambas instituciones la posibilidad de que existiese un caso de contaminación alimentaria por clembuterol y, sin embargo, tan siquiera se planteasen la posibilidad de presentar alegaciones puntuales en el “Caso México sub-17” (recordemos que a más de 100 futbolistas de dicha categoría les fueron encontradas trazas de dicho fármaco en el pasado mundial) “pues no existía responsabilidad al haber una ingesta involuntaria”.

De tal modo, y una vez interpuesto el asunto ante el TAS, se realizaron varios intentos de audiencia ante el órgano de Lausanne, que terminó definitivamente por realizarse en el mes de noviembre ante un seguimiento masivo de los medios de comunicación de todo el mundo. Este hecho, la presión mediática, quizás sea un elemento que marque las diferencias en la resolución, pues si el TAS hubiese dado la razón al corredor español habría puesto en entredicho la normativa de la UCI y de la AMA (que, a fin de cuentas, no deja de ser quienes alimentan diariamente las salas del Tribunal).

Pues bien, ya en el día de hoy, podemos observar que la resolución del Tribunal deportivo tiene varios aspectos que pueden ser objeto de análisis pormenorizado. En un primer lugar debemos observar que la fundamentación básica que ha usado el órgano arbitral es una teoría, como mínimo, controvertida: la contaminación a través de un complemento alimenticio. Según esta teoría, el corredor de Pinto habría ingerido suplementos para deportistas que estaban contaminados con clembuterol, “incluso aunque sean adquiridos por un canal seguro y controlado”, afirma la Resolución, apuntando además que “es uno de los elementos que suele darse en estos suplementos”. Así, más adelante, en el propio texto de la Resolución se comenta que “la WADA estima que es más factible que alguien sufra la intoxicación por medio de la ingesta de suplemento alimenticio que vía carne contaminada”. Pero, curiosamente, ¿no es ese el criterio que sostiene una sola de las partes?

Seguidamente, debemos hacer referencia a que la resolución establece, en un tono bastante trivial, que, “si bien en otros países puede encontrarse un problema extendido de contaminación alimentaria en animales por engorde con clembuterol, España no tiene un problema conocido con esta sustancia”. ¿Acaso ésta no es una generalización que carece de fundamentos cuando lo que se trata es de decidir el futuro profesional de un ciclista? ¿Qué rigor científico tiene dicha aseveración? Parece que más bien poco, a pesar de que el señor Barak haya concluido lo contrario, pues si bien es cierto que en España está prohibido, al igual que en el resto de la Unión Europea, el uso de esta sustancia para fines ganaderos no quiere decir que no se siga utilizando por determinados sectores de la industria.

Igualmente se establece que la resolución que “el TAS concluye que las dos posibilidades, la contaminación alimentaria y la transfusión sanguínea, son posibles explicaciones para los resultados analíticos adversos”, no pudiendo “garantizar que se haya realizado dopaje”. De aquí se extraen dos consideraciones sobre la calidad de esta decisión.

La primera de estos hitos en el camino sería la carga de la prueba en el caso Contador. Ha quedado acreditado que el corredor tenía en su organismo una cantidad de una sustancia que no se produce de manera endógena en el cuerpo humano, como es el clembuterol, y así lo establece el artículo 2.1.2 CMA, pues dio positivo tanto en la muestra A y como en la B (y esto se considera suficiente para determinar que existe una sustancia o método prohibido). De tal modo, veremos que tanto en el Reglamento de la UCI como en el Código Mundial Antidopaje de la AMA establecen una terminología bastante abstracta al exponer que “el grado de la prueba, en todo caso, deberá ser mayor al de un justo equilibrio de probabilidades”. Tal fue el caso de Dimitrij Ovtcharov, jugador de tenis de mesa que había dado positivo de 75 picogramos de clembuterol (un 50% más que en el caso del de Pinto) en un control antidopaje durante el Open de China. El jugador alemán de origen ucraniano, que alegó intoxicación alimentaria por ingesta de carne de cerdo, que sin embargo fue absuelto por el TAS, donde si que aplicaron el principio in dubio pro reo

Por otra parte, ha quedado sumamente claro que el Tribunal ha decidido reformular su doctrina considerando que este tipo de infracción se juzgará conforme el principio de responsabilidad objetiva. Según este principio, el deportista será responsable de cualquier sustancia que se encuentre en su cuerpo, independientemente de dónde provenga o la manera en la que se haya introducido en su cuerpo. Esta teoría, que es la que viene a consagrarse en ambos textos legales (de la UCI y de la WADA) tiene completa legitimidad en su aplicación. No obstante, esta teoría queda en entredicho cuando son las propias entidades las que no aplican de manera homogénea. Esto es así pues en el caso del Mundial de fútbol sub-17, a pesar de que la sustancia dopante se encontraba en el cuerpo de los deportistas, se consideró que no existía responsabilidad, al igual que en el caso de Ovtcharov, mencionado líneas más arriba. En realidad, cuando se aplica una doctrina, ésta operación se debe realizar de manera uniforme y sin resquicios que puedan dar lugar a discriminaciones o aplicaciones desiguales. Es más, con la resolución que tenemos encima de la mesa nos queda la siguiente duda: ¿será aplicada en siguientes situaciones la misma línea doctrinal o, bien, será una resolución aislada? Esta es una cuestión que aun tardará un tiempo en resolverse…

Así, y por todo lo visto anteriormente, el español deberá pagar una suma de 2.485.000 euros a la UCI en concepto de multa más una sanción deportiva, tal y como se decía en el comienzo de este artículo, de dos años que finalizará en el mes de agosto de 2012. Esto supondrá al deportista la imposibilidad de participar en el Tour de Francia y los Juegos Olímpicos de Londres. Ante la importancia de la sanción pecuniaria, Contador si podrá recurrir a la justicia ordinaria suiza, que es donde radica el TAS. De tal modo, podría evitar el tener que abonar la multa al organismo internacional ciclista pero muy posiblemente se verá privado de las grandes competiciones de 2012.

EFECTOS FRENTE A TERCEROS DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL IRREGULAR

El objeto del presente comentario breve es la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 740/2010, de 24 de noviembre del 2010. Recurso 876/2007.

Para analizar esta sentencia considero prudente tener en cuenta, con carácter previo, los siguientes artículos de la Ley de sociedades de capital (LSC):

El artículo 20: La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil (RM).

El artículo 33: Las sociedades adquieren personalidad jurídica con su inscripción en el RM.

El artículo 36 que regula la sociedad en formación (no inscrita en el RM) y señala la responsabilidad solidaria de aquellos que contratan en nombre de la sociedad, salvo que la eficacia de los actos y contratos celebrados hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad.

El artículo 39 regula la sociedad irregular, (transcurrido 1 año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya inscrito en el RM), que se regirá por las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.

Partiendo de estos preceptos, se plantea el siguiente caso:

Un matrimonio propietario de un solar suscribe un “contrato de permuta de solar por obra futura” con dos señores en representación de “PROMOCIONES GONZÁLEZ-MESA S.L. sociedad en formación”. La referida sociedad todavía no se había escriturado y ni siquiera había solicitado la denominación en el Registro Mercantil.

Denegada la denominación, los referidos señores constituyen la sociedad con la denominación “PROMOCIONES CIORRAMOL S.L.” y la inscriben en el Registro Mercantil seis meses después de la suscripción del referido contrato.

Un mes después, los propietarios del solar comunican su voluntad de desistir del contrato por incumplimiento contractual.

PROMOCIONES CIORRAMON S.L. presenta una demanda en la que pide, entre otras cosas, que se declare la validez del “contrato de permuta de obra por suelo” suscrito por las partes. Por contra, el matrimonio demandado alega, entre otras, la falta de legitimación de la actora para ejercitar la acción pretendida por no ser ella sino una entidad distinta la que en su día firmó el contrato esgrimido.

Pues bien, a la vista de los artículos expuestos anteriormente, parece que la primera respuesta lógica del caso sería considerar que la sociedad “PROMOCIONES GONZÁLEZ-MESA S.L. sociedad en formación” no existía como tal en el momento de suscribir el contrato ya que en dicho momento ni siquiera se había otorgado la escritura pública de constitución.

Sin embargo, en la sentencia que hoy comentamos el Tribunal Supremo no lo entiende de esa forma y otorga a PROMOCIONES CIORRAMOL S.L. legitimidad para exigir el cumplimiento del contrato suscrito y ello en base a las siguientes consideraciones:

1) Se reconoce cierto grado de personalidad jurídica a las sociedades mercantiles no formalizadas en escritura pública, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones conforme al artículo 38 del Código Civil (CC).

2) La razón social y las denominaciones de las sociedades en las que no se ha otorgado escritura pública de constitución ni hay reserva de denominación, tiene una fuerza identificadora relativa, ya que no tienen todavía la eficacia individualizadota que le otorga el Registro ex art. 407 RRM.

3) La interposición de la demanda interesando que se declare válido el contrato firmado y la condena a elevar a escritura pública el mismo se entiende como una ratificación tácita posterior a los efectos del artículo 36 de la LSC.

Parece que el Tribunal supremo hace una interpretación extensiva de los artículos de la LSC antes mencionados en relación con los artículos 1665, 1667 y 1670 del CC que regulan las sociedades civiles en las que, como regla general, no se requiere escritura pública para la adquisición de personalidad jurídica pudiendo revestir todas las formas reconocidas en el Código de comercio (SA, SL, etc.).