CIALT ANALIZA EL REAL DECRETO-LEY 12/2012, DE MEDIDAS TRIBUTARIAS

Con fecha 31 de marzo de 2012 se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se introducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigidas a la reducción del déficit público.

Parte del contenido del presente Real Decreto-ley fue hecho público ayer en la comparecencia posterior al Consejo de Ministros, en la que se adelantó que el grueso de las reformas tributarias se circunscribía al ámbito del Impuesto sobre Sociedades, no habiendo subida de tipos en el Impuesto sobre el Valor Añadido, y estableciéndose la posibilidad de declarar e ingresar en España rentas no declaradas anteriormente por medio de una declaración tributaria especial.

Con el objeto de tener un primer acercamiento a las medidas contenidas en el Real Decreto-ley, se ha preparado por parte de CIALT una presentación que sirva para aprehender la globalidad de las medidas e ir atisbando el alcance de las mismas que, por otro lado, se irá completando en los próximos días y semanas por medio de un análisis más pormenorizado de aquellas medidas más destacadas y de mayor calado.

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CONVOCATORIA DE LA JUNTA TRAVÉS DE MEDIOS TELEMÁTICOS

La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 9 de febrero de 2012, (BOE 8 de marzo de 2012) aborda el controvertido asunto de la convocatoria de la Junta General en las Sociedades de Capital. En esta ocasión se ocupa específicamente de la convocatoria a través de medios electrónicos y telemáticos (artículo 173.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de la Ley de Sociedades de Capital) de una Sociedad Limitada.

El Administrador de la Sociedad interpone un Recurso contra la negativa del Registrador Mercantil XI de Barcelona a la constancia por nota marginal de la Web de la Sociedad.

El Registrador acordó suspender la práctica de la inscripción solicitada dado que los Estatutos Sociales de la compañía establecían literalmente: “La Junta General será convocada por los administradores, o liquidadores, en su caso, mediante comunicación individual y escrita del anuncio a todos los socios en el domicilio que conste en el libro registro, por correo certificado, con acuse de recibo”.

La DGRN, confirma la nota de calificación recurrida y desestima el recurso interpuesto basándose en los siguientes argumentos:

1) Los Estatutos Sociales son de aplicación preferente a lo dispuesto en la propia Ley, cuya regulación es supletoria de éstos.

2) Admitir la convocatoria efectuada por medio distintos a los establecidos en los Estatutos Sociales supondría dejar al arbitrio de los administradores la forma de la convocatoria, con menoscabo al derecho del socio a saber en qué forma ha de esperar ser convocado.

En definitiva, confirma que en caso de que en los Estatutos Sociales se establezca la forma de convocatoria, ésta se regirá conforme a aquellos, siendo de aplicación supletoria la propia Ley.

En orden con lo anterior, la resolución en cuestión, establece las actuaciones que deben realizar las Sociedades para poder convocar las Juntas Generales a través de medios telemáticos:

1) Acuerdo de Junta General. Según el artículo 11 bis de La Ley de Sociedades de Capital será competencia de la Junta General la creación de una Web corporativa.

2) Modificación de los Estatutos Sociales. Deben modificarse los estatutos sociales en los artículos relativos a la forma de convocatoria.

3) Inscripción Registral. Una vez modificado los Estatutos Sociales, al amparo del 173.2 de la Ley, podrá constar la dirección de la página Web en la hoja abierta a la Sociedad en el Registro Mercantil. Obtenida la calificación positiva de la misma se podrá convocar a la Junta mediante sede electrónica.

RETRIBUCIÓN DE SOCIOS DE ENTIDADES MERCANTILES

El tema de la retribución de socios de entidades mercantiles, sobre todo cuando estamos en presencia de las denominadas como “sociedades profesionales” siempre ha sido un tema de eterna inseguridad jurídica. Desde la desaparición del régimen de transparencia fiscal, la Administración tributaria ha utilizado varias vías para intentar frenar lo que a su juicio se ha considerado como una vía de defraudación tributaria. Durante estos años hemos asistido al intento del uso de la nueva regulación de operaciones vinculadas; al intento de uso de las normas antielusivas de carácter general contenidas en la Ley General Tributaria; así como a calificar el hecho de que unos determinados profesionales participen como socios de otra entidad por medio de sociedades como un supuesto de simulación con incoación de expediente por delito fiscal; la recalificación de rentas percibidas por sociedades o por socios profesionales como de trabajo con actas de retenciones no practicadas para la sociedad; y, el último de los intentos, ha venido de la mano de las famosas comprobaciones de Málaga en las que se consideraba que cualquier retribución percibida por un socio, por el mero hecho de serlo, era una actividad económica que lo convertía en sujeto pasivo del Impuesto sobre el Valor Añadido, exigiéndoseles el IVA no repercutido.

En la mitad de esta maraña surgieron como relámpagos cegadores en la noche las sentencias del Tribunal Supremo relativas a la no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de determinadas retribuciones satisfechas a sus administradores, algunos de los cuales, además de su condición de administrador, tenían firmados contratos laborales de alta dirección, en lo que se dio lugar a la aplicación en materia tributaria de la “teoría del vínculo”, en virtud de la cual, la relación mercantil fagocitaba la relación laboral.

Las consecuencias de esta jurisrprudencia, dictada en aplicación de la Ley 68/1978, del Impuesto sobre Sociedades, no vigente en la actualidad y que parte de una filosofía muy distinta de la que impregna el articulado del vigente Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no terminaron de ser eliminadas por el Informe de la Dirección General de Tributos de 12 de marzo de 2009.

La consecuencia del interés siempre mostrado por la Administración tributaria en relación con las sociedades de profesionales, y el kafkiano uso y consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en las sentencias sobre MAHOU, ha dado lugar a una situación de absoluta incertidumbre que, mucho me temo, no va a aclarar la Nota Informativa 1/2012 emitida por el Departamento de Gestión Tributaria de la AEAT.

A modo de reflexiones hechas a vuelapluma con el texto aún caliente, la citada nota motiva los siguientes comentarios:

1) La Nota sólo se refiere al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, obviándose cualquier reflexión en torno al Impuesto sobre el Valor Añadido. Una visión reduccionista podría llevar a pensar que las conclusiones de uno podrían extrapolarse al otro, pero el principio de estanqueidad tributaria, así como la realidad, nos llevan a concluir lo contrario.

2) Se concluye que la calificación como rendimiento de trabajo en el IRPF no puede basarse como único criterio en la calificación a efectos laborales de la relación de la que derivan dichos rendimientos. Esta afirmación, además de obvia, es de hondo calado puesto que se estaba llegando a un punto en el que para aplicar la norma tributaria se estaba haciendo uso de conceptos ajenos a la misma, tales como los mercantiles y los laborales. Esto se vio especialmente en la jurisprudencia MAHOU y en todo lo que tiene que ver con la famosa “teoría del vínculo“.

3) La calificación final de la retribución dependerá de cuestiones de hecho. Y añadiría, como ya tuvo ocasión de hacer el Tribunal Económico-Administrativo Central en Resolución de 26 de febrero de 2009, la distinción entre rendimientos de trabajo y de actividades económicas es un “clásico” y no se pueden buscar soluciones generales, sino analizar caso por caso.

4) La condición de socio no afecta a la calificación de los rendimientos que éste obtenga por las funciones desempeñadas como miembro del órgano de administración de la sociedad: a efectos de IRPF, las retribuciones percibidas por los miembros del órgano de administración tienen la consideración de rendimientos de trabajo, con independencia de su naturaleza mercantil.

5) Tras hacer referencia a la “teoría del vínculo” se manifiesta que, con carácter general, la totalidad de las retribuciones percibidas por el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador, con independencia de que se hubiera formalizado adicionalmente a dicho cargo un contrato laboral de alta dirección, deben entenderse comprendidas, a efectos del IRPF, en los rendimientos de trabajo del artículo 17.2.e) de la LIRPF.

6) Coletilla en forma de “la calificación anterior es independiente de que dichas retribuciones sean o no deducibles en el Impuesto sobre Sociedades” y cita un ejemplo de tributación en IRPF como rendimiento de trabajo y no deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2004 que habrá que leer con detenimiento pero de la que ya podemos adelantar que aplica la Ley de 1978, con todo lo que ya sabemos.

7) Dentro de la categoría de socios que prestan servicios a la sociedad, pero que no forman parte de los órganos de administración de la misma, se precisa en primer lugar que la posibilidad de concurrencia de la doble condición de socio y de administrador de la entidad no afecta a la calificación de los rendimientos derivados de la prestación de servicios a la entidad al margen de su condición de administrador. Aquí se comienza una serie de distinciones que, en el orden de la ideas, pueden funcionar pero que en la realidad de las cosas pueden dar lugar a enconadas interpretaciones encontradas.

8) En cuanto a la calificación de los citados rendimientos, lo que ya sabíamos, “no existen reglas especiales a tal efecto en el IRPF“. La teoría general dice que la calificación de rendimientos como de actividad económica exige el cumplimiento de los requisitos de ordenación por cuenta propia y existencia de medios de producción en sede del socio.

9) Por lo que respecta al primero de los requisitos, caso por caso, y atendiendo a los indicios propuestos en, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2007. Si nos encontramos con la falta de dependencia y ajenidad, rendimientos de trabajo; de lo contrario, rendimientos de actividad económica.

10) El hecho de que uno sea socio de una sociedad puede llevar a pensar que no existe dependencia o ajenidad, pero no es concluyente, una vez más nos remiten a esa Consulta de la DGT V1492-08, madre de muchas soluciones y problemas en esta cuestión. En relación con la misma, la V0918-09, es posible que un socio de una entidad no lleve a cabo ordenación por cuenta propia alguna.

11) A partir de un porcentaje de participación superior al 50 %, no podrá existir dependencia o ajenidad por aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.1.c) del Estatuto del Trabajador Autónomo. Aquí volvemos a usar conceptos laborales para calificar tributariamente.

12) Por lo que se refiere a la existencia de medios de producción, quiero destacar de sobre manera la siguiente consideración: “En particular, debe tenerse en cuenta que en el caso de servicios profesionales (abogacía, asesoría, servicios de arquitectura, medicina…) el principal medio de producción reside en el propio socio, esto es, en la propia capacitación profesional de la persona física que presta los servicios, -se trata de servicios cuya  contratación tiene un marcado carácter “intuitu personæ”, de manera que los medios materiales necesarios para el desempeño de sus servicios proporcionados por la entidad son de escasa relevancia frente al factor humano“.

13) Para lo demás, cuestión de hechoy de su prueba.

La Nota concluye con el análisis de los supuestos de Socios trabajadores de cooperativas y de socios profesionales de sociedades civiles profesionales.

Mi primer impresión es la de que gran parte de lo que se dice ya se sabía y que, una vez más, al haber mucho margen a la interpretación, todo queda remitido al caso por caso, es decir, a la inseguridad jurídica. Esta Nota no puede evitar las comprobaciones en masa o generales, pero no nos salvará de la aplicación de criterios generales a casos específicos que habrá que luchar como hasta ahora se ha venido luchando.

Sobre este tema ya he tenido la ocasión de compartir pensamientos y experiencias con mis compañeros de la AEDAF en Madrid y en Asturias y, próximamente, lo haré en Bilbao y mucho me temo que habrá que concluir que esta Nota no ha sido el maná esperado.

 

¿HACIA UNA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA EN LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN? Algunas consideraciones para su futura regulación

La indemnización por clientela se encuentra regulada en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia, de 27 de mayo de 1992 (en adelante, LCA) y consiste en el derecho que tiene el agente a obtener una indemnización tras la finalización del contrato de agencia, cuando el agente haya aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Para ello la LCA exige que la actividad anterior del agente continúe produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulte equitativamente procedente, circunstancias ambas que deberán ser probadas rigurosamente por el agente para obtener la citada indemnización. Según la LCA, el requisito de que la indemnización resulte equitativamente procedente puede quedar justificado por la existencia de pactos de limitación de competencia, por la pérdida de comisiones para el agente o por otras circunstancias que concurran. Este derecho también opera si el contrato se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del agente, en cuyo caso serán sus herederos quienes se subroguen en el derecho del agente.

La cuantía de la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior. Es por ello que la LCA sólo contempla el límite máximo de la indemnización y no fija un límite mínimo.

Un aspecto relevante que conviene mencionar es que la LCA es imperativa y no es posible renunciar de antemano a este derecho. Tampoco es posible fijar con anterioridad el importe de la indemnización y sólo cabe establecer el límite máximo, que es el legalmente establecido. Si se infringe en este sentido la LCA, es decir, si se establecen cláusulas de renuncia a la indemnización o de previa fijación del importe de la misma dichas cláusulas serán consideradas nulas.

A diferencia de los contratos de agencia, los contratos de distribución, que poseen algunas notas características similares a las de los contratos de agencia, carecen de una Ley que los regule. A pesar de esta falta de regulación legal, la jurisprudencia mayoritaria ha venido aplicando analógicamente la indemnización por clientela a los contratos de distribución, siempre y cuando se hayan cumplido las circunstancias previstas en el artículo 28 LCA, que hemos comentado, y las partes no hayan excluido expresamente el derecho a la indemnización del contrato, circunstancia última que ha sido posible, por lo menos, hasta el momento actual.

Este tipo de indemnización es sin duda una de las más relevantes desde el punto de vista económico entre las distintas indemnizaciones que caben en los contratos de distribución y, en consecuencia, la controversia jurisprudencial y doctrinal desatada sobre la misma ha generado un auténtico debate sobre cuáles debían ser los requisitos y el fundamento jurídico de la aplicación analógica de la indemnización por clientela a los contratos de distribución.

La jurisprudencia más reciente ha condicionado su aplicación analógica al cumplimiento de los requisitos previstos para la indemnización por clientela del contrato de agencia y a la efectiva existencia de la “identidad de razón” en el caso concreto. Según sentencia del Tribunal Supremo existe “identidad de razón” cuando la creación de clientela ha sido debida exclusivamente al esfuerzo personal del distribuidor y cuando el proveedor está en condiciones de aprovecharse de la clientela creada (STS de 28 de enero de 2009). Sin embargo, han sido excluidos algunos casos en los que resulta claro que el cliente ha sido atraído, no tanto por el esfuerzo del distribuidor, sino por la marca del producto (STC de 6 de noviembre de 2006). En efecto, en este tipo de supuestos suele considerarse que la generación de la clientela deriva fundamentalmente de la marca y del nombre comercial del proveedor.

Este panorama actual podría cambiar en un futuro si se aprueba una regulación de los contratos de distribución que regule la indemnización por clientela en este tipo de contratos. En este sentido, recientemente hemos podido observar que se ha publicado un Proyecto de Ley de Contratos de Distribución el pasado 29 de junio en el Boletín Oficial de la Cortes Generales. Aunque su trámite parlamentario actualmente ha caducado, de su tenor se desprendía que la regla general era que el distribuidor no tenía reconocido, con carácter general, el derecho a percibir una indemnización por la clientela generada, ya que sólo se le reconocía tal derecho de forma excepcional siempre y cuando concurrieran tres circunstancias: a) incremento sustancial del “tipo de operaciones” o del “número de clientes”, b) ventajas sustanciales para el proveedor tras la extinción del contrato, y c) existencia de pacto de no competencia post-contractual. Con este último requisito se estaba permitiendo burlar la indemnización por clientela en los contratos de distribución, mediante la no inclusión por parte del proveedor de este pacto de no competencia en el contrato, con lo que el distribuidor se vería frecuentemente privado de este derecho, que tan salvaguardado estaba para el agente. Además tampoco quedaba claro si era posible en un futuro renunciar expresamente a la indemnización por clientela en el propio contrato, tal y como se ha venido permitiendo por la reciente jurisprudencia.

Si la regulación del futuro texto normativo que regule los contratos de distribución sigue esta misma línea, la indemnización por clientela en este tipo de contratos quedará al amparo de la voluntad de una de las partes, el proveedor, al permitir excluir dicha indemnización, con anterioridad, con la simple no inclusión del pacto de no competencia.

Por lo expuesto, nos posicionamos a favor de una futura regulación de los contratos de distribución que permita, en todo caso, salvaguardar los intereses del distribuidor cuando la clientela generada tenga su causa primordial en la actividad que el mismo ha desarrollado. De este modo, animamos al legislador a abordar tan ardua y difícil tarea y esperamos que la regulación sea la más adecuada para este sector, atendiendo a las orientaciones de la jurisprudencia, que ha ido marcando adecuadamente unas pautas de conducta razonables y verificables.

II CONGRESO DE CIALT EN LERMA

Los pasados días 8 y 9 de marzo tuvo lugar, en el incomparable marco del Parador de Lerma, el II Congreso de CIALT. El citado Congreso se incardina dentro del Plan Estratégico para los años 2011-2013 que CIALT elaboró a finales del 2010, y se produce como continuidad al celebrado en abril de 2011 en Madrid.

Este Congreso, a diferencia del anterior que estuvo más centrado en cuestiones de funcionamiento interno, tuvo como objetivo, en su primera ponencia, trabajar a un nivel estratégico la que será la política comercial de CIALT a lo largo de 2012 en cada una de las diferentes áreas de práctica y sectores del despacho: derecho fiscal, derecho laboral, derecho mercantil, derecho del deporte y del entretenimiento, derecho concursal, derecho de transporte y logística y precios de transferencia.

En una segunda ponencia se trataron aquellas cuestiones relacionadas con la continuación de la expansión internacional de CIALT. Se analizó la situación actual de la oficina que el despacho tiene en Bucarest y las acciones a realizar durante 2012. También se aprobó la estrategia de expansión que CIALT ha iniciado en América Latina, comenzando por México y Colombia; así como los planes que la firma tiene en relación con los países de la Península Arábiga.

II Congreso de CIALTCIALT

Por último se pusieron las bases para continuar con el proceso de implantación de la firma en el ámbito nacional y, sobre todo, en la oficina que actualmente posee en Madrid y que cuenta ya con 15 profesionales.

A este segundo congreso asistieron, además de los diferentes socios y asociados de la firma, algunos de sus colaboradores externos, finalizando con la presentación de las conclusiones del Congreso, así como del nuevo vídeo corporativo de la firma.

CIALT

II CONGRESO DE CIALT EN LERMA

Los pasados días 8 y 9 de marzo tuvo lugar, en el incomparable marco del Parador de Lerma, el II Congreso de CIALT. El citado Congreso se incardina dentro del Plan Estratégico para los años 2011-2013 que CIALT elaboró a finales del 2010, y se produce como continuidad al celebrado en abril de 2011 en Madrid.

Este Congreso, a diferencia del anterior que estuvo más centrado en cuestiones de funcionamiento interno, tuvo como objetivo, en su primera ponencia, trabajar a un nivel estratégico la que será la política comercial de CIALT a lo largo de 2012 en cada una de las diferentes áreas de práctica y sectores del despacho: derecho fiscal, derecho laboral, derecho mercantil, derecho del deporte y del entretenimiento, derecho concursal, derecho de transporte y logística y precios de transferencia.

En una segunda ponencia se trataron aquellas cuestiones relacionadas con la continuación de la expansión internacional de CIALT. Se analizó la situación actual de la oficina que el despacho tiene en Bucarest y las acciones a realizar durante 2012. También se aprobó la estrategia de expansión que CIALT ha iniciado en América Latina, comenzando por México y Colombia; así como los planes que la firma tiene en relación con los países de la Península Arábiga.

II Congreso de CIALTCIALT

Por último se pusieron las bases para continuar con el proceso de implantación de la firma en el ámbito nacional y, sobre todo, en la oficina que actualmente posee en Madrid y que cuenta ya con 15 profesionales.

A este segundo congreso asistieron, además de los diferentes socios y asociados de la firma, algunos de sus colaboradores externos, finalizando con la presentación de las conclusiones del Congreso, así como del nuevo vídeo corporativo de la firma.

CIALT

LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES: el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo

El reciente Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, además de incorporar al Derecho español la Directiva comunitaria 2008/52/CE (referida al establecimiento de normas mínimas para fomentar la mediación en litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles), ha realizado por primera vez en nuestro ordenamiento una regulación general de la mediación en materia civil, mercantil y procesal, en aquellas materias cuya regulación es competencia exclusiva del Estado.

Anteriormente a este Real Decreto-Ley existían normas reguladores de la mediación en ámbitos concretos, como la mediación laboral, mediación familiar, en materia de consumo, etcétera, sobre todo en las Comunidades Autónomas. Sin embargo, hasta ahora no se había regulado de forma general en asuntos civiles y mercantiles.

Define el Real Decreto-Ley la mediación en su artículo 1 como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

Se configura de esta forma la mediación como un mecanismo alternativo para la resolución de conflictos, evitando que las partes acudan a la vía judicial mediante la utilización de este procedimiento, que se pretende sea rápido, sencillo y eficaz.

La principal característica de la mediación es que los acuerdos serán alcanzados por las propias partes, interviniendo un tercero mediador, que no adoptará la decisión, sino que desarrollará una función de moderación y de acercamiento de posturas entre las partes enfrentadas. Seguidamente se proceden a señalar los aspectos principales de la nueva normativa.

La nueva regulación se aplica a toda mediación que en relación a asuntos civiles y mercantiles tenga lugar en España, excluyéndose la mediación penal, laboral, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas. Se establece asimismo que el comienzo de la mediación supondrá la suspensión de la prescripción o caducidad de acciones que sean objeto del litigio.

Como principios informadores de la mediación se señalan la voluntariedad, la igualdad de las partes, la neutralidad del mediador y la confidencialidad, además de la buena fe y el respeto mutuo. La norma prohíbe que se interpongan acciones judiciales o extrajudiciales entre las partes durante el tiempo que se esté desarrollando la mediación.

En relación al denominado “Estatuto del mediador”, el Real Decreto-Ley establece que podrán ser mediadores aquellas personas físicas en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Añade que dichas personas deberán contar con una formación específica adquirida mediante la realización de cursos específicos que permitan la adquisición de conocimientos, tanto teóricos como prácticos, jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, resolución de conflictos y negociación así como de ética de la mediación. Asimismo los mediadores deberán tener suscrito un seguro de responsabilidad civil para el desempeño de su labor.

La norma no establece como requisito para desempeñar la labor de mediador estar en posesión de título universitario o profesional, se limita a señalar los deberes del mediador, sus normas de actuación y su responsabilidad. No obstante lo anterior, se prevé que reglamentariamente podrán desarrollarse los instrumentos que se consideren necesarios para el control del cumplimiento de requisitos por los mediadores, pudiéndose crear Registros de mediadores y de Instituciones de Mediación, así como determinar la duración y contenido del curso o cursos que los mediadores deban realizar a fin de adquirir la formación necesaria para el desempeño de su función.

El procedimiento de mediación se articula de forma sencilla, pudiendo iniciarse de común acuerdo entre ambas partes o a iniciativa de una de ellas. La mediación podrá iniciarse aun estando en curso un proceso judicial si ambas partes solicitan la suspensión del mismo.

El procedimiento durará el tiempo más breve posible. En el caso de alcanzarse un acuerdo por las partes, dicho acuerdo deberá formalizarse por escrito, teniendo carácter vinculante para ambas partes. La normativa establece además la posibilidad de que el acuerdo se eleve a escritura pública, convirtiéndose de esta forma en título ejecutivo. Si el acuerdo se hubiera alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, se podrá solicitar la homologación del mismo por el tribunal que resulte competente.

Otro aspecto destacado de la norma es que en aquellos asuntos que consistan en reclamaciones de cantidad de hasta 600 euros, la mediación se desarrollará por un procedimiento simplificado realizado mediante medios electrónicos que no tendrá duración superior a un mes.

Se contempla asimismo por el Real Decreto-Ley la existencia de instituciones de mediación, considerando como tales a las entidades públicas o privadas y corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores.

A nuestro entender, el legislador con esta norma pretende impulsar la mediación como una vía que permita reducir el número de procesos judiciales, aligerando la carga de trabajo de los tribunales y articulando un procedimiento que resulte sencillo y menos gravoso para las partes afectadas.

Como en todas las normas, habrá que esperar a su aplicación práctica para comprobar si realmente se cumplen los objetivos pretendidos con la misma. No obstante, consideramos que se trata de una norma positiva que puede constituir, si se aplica correctamente, una rápida y eficaz medida de solución de conflictos.

CIALT PATROCINARÁ EL SIMBA Y EL EMAP

Los próximos días 23 y 24 de marzo se celebrará en el Círculo de Bellas Artes de Madrid la IV edición del SIMBA con una serie de master classes que van desde La búsqueda y negociación de un patrocinio hasta Hip-Hop, pasando por Producción de eventos de pequeño y medio formato o Management Musical.

Así mismo, el próximo 24 de marzo tendrá lugar, en el mismo emblemático edificio de Madrid, el III Encuentro de Managers, Agentes Artísticos, Promotores y Programadores (EMAP). Una cita que ya se ha convertido en clave para el sector.

Dentro de su política de expansión, CIALT , por medio de su Departamento de Derecho del Deporte y del Entretenimiento, se ha convertido en patrocinador de ambos eventos, teniendo además presencia en la rueda de prensa de presentación que se llevará a cabo el próximo martes día 20 de marzo en el Teatro Galileo a partir de las 16.00.

Uno de los temas que más está preocupando al sector tiene que ver con la decisión de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de incluir en el Plan de Control Tributario de 2012 como una línea de investigación específica dentro del sector las inspecciones a sociedades de artistas y deportistas, habiendo aparecido en prensa que la Administración tributaria prevé recaudar alrededor de 8.000 millones de euros con la misma. La persona encargada de comentar estas cuestiones en la rueda de prensa será Eneko Rufino Bengoechea, socio responsable del Departamento de Derecho del Deporte y del Entretenimiento.

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NOTAS CON CARÁCTER DE URGENCIA SOBRE EL PLAN DE CONTROL TRIBUTARIO PARA EL AÑO 2012

En el Boletín Oficial del Estado (en adelante, BOE) correspondiente al día de hoy, 1 de marzo de 2012, se ha publicado la Resolución de 24 de febrero de 2012, de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2012 (en adelante, Plan de Control Tributario).

En el citado Plan de Control Tributario se establecen diferentes medidas dirigidas a las siguientes fases:

a) Comprobación e investigación del fraude tributario y aduanero.

b) Control del fraude en fase recaudatoria.

c) Colaboración con las Administraciones tributarias de las Comunidades Autónomas.

Con el carácter de urgencia se redacta la presente nota con el fin de poner de manifiesto algunas de las novedades más sobresalientes a tener en cuenta de cara al año 2012 en la materia de control tributario.

En lo que se refiere al apartado de comprobación e investigación del fraude tributario y aduanero, el mismo está dividido en los siguientes temas:

a) Economía sumergida.

En esta concreta materia se continúa con las líneas de actuación del Plan de Control Tributario precedente (acciones presenciales en determinados polígonos industriales con la novedad de actuaciones conjuntas con Tesorería General de la Seguridad Social; análisis de datos de consumo; declaración informativa sobre terminales de tarjetas de crédito y el control sobre actividades de importación de productos procedentes de Asia) y se añade el especial seguimiento de las mercancías importadas por empresas inactivas o no declarantes.

b) Rentas no declaradas.

 Muta el nombre de esta línea de investigación que antes englobaba a los obligados tributarios con mayor riesgo fiscal para incorporar como novedades más significativas:

– La ampliación de líneas de actuación de no declarantes a aquellos que no consten identificados en las bases de datos de la Agencia Tributaria pese a ser perceptores de rentas.

– Arrendamientos no declarados por medio de la explotación conjunta de la información proporcionada por el modelo 100 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y el 159 de Consumo de energía eléctrica.

– Actividades profesionales, de artistas o deportistas para descubrir tanto ingresos no declarados como gastos ficticios, utilizando la información disponible sobre actividades u operaciones en las que hayan intervenido o sobre los signos externos de riqueza que revelan y analizando la coherencia y proporcionalidad de las partidas de gasto declaradas. Serán objeto de atención preferente aquellos profesionales que obtienen ingresos no sometidos a retención a cuenta y aquellos que incorporen como gastos de la actividad, partidas que, en realizad, son gastos de naturaleza personal.

– Sociedades o grupos de sociedad vinculadas con una persona o su grupo familiar que, careciendo de estructura productiva o comercial, den lugar a la confusión del patrimonio personal y empresarial, mediante la realización de actuaciones de comprobación simultánea a las sociedades y los socios.

 – Se mantendrá la línea de actuación relacionada con operaciones en las que se hayan utilizado billetes de alta denominación, analizándose de manera sistemática la información contenida en la declaración de movimiento de efectivo del modelo 171 y las declaraciones S1 sobre movimientos de efectivo por el territorio nacional.

– Se intensificará el acceso al registro de Operadores Intracomunitarios, como medida de carácter preventivo en materia de tramas de fraude de IVA.

– Rentas inmobiliarias, en particular, las obtenidas en las operaciones más complejas en el ámbito urbanístico o las generadas mediante transmisiones sucesivas de un mismo inmueble entre varios sujetos.

– Incumplidores sistemáticos de las obligaciones tributarias, mediante la implantación de sistemas de alertas tempranas.

– Contribuyentes en estimación objetiva que dividen artificialmente su actividad entre varios sujetos con el fin de evitar la exclusión de este régimen. Asimismo, se desarrollarán actuaciones de control de renunciantes o excluidos de los regímenes objetivos de tributación y se incidirá en el control de operaciones inusuales, o de importe excesivo, que vinculen a empresarios en módulos con otros empresarios o profesionales en estimación directa.

c) Fiscalidad internacional.

Se crea, de manera específica e independiente, este bloque de líneas de actuación con una especial incidencia en la explotación de información procedente de los territorios o países que han dejado de figurar en la lista de paraísos fiscales, en especial Andorra, Panamá, Bahamas o Antillas Holandesas.

Se valoran positivamente los cambios introducidos a nivel de OCDE en materia de intercambio de información, permitiéndole a la Administración poder obtener información de activos, depósitos y otros productos financieros existentes en determinados territorios y cuyos titulares reales son residentes en España.

El control referido a los precios de transferencia pasa a estar incardinado en este bloque por lo que puede quedar la duda de si la Inspección tributaria se va a fijar como objetivo prioritario los supuestos internacionales, en detrimento de los precios de transferencia a nivel interno. Las líneas de actuación de este bloque, además de las mencionadas, serán las siguientes:

– Personas que residen en España pero localizan de manera ficticia su residencia fiscal en otros países, sobre todo, en países o territorios de baja tributación o paraísos fiscales, con el propósito de eludir el pago de impuestos en España. 

– Contribuyentes con residencia fiscal en España que, con el objetivo de eludir o minorar el pago de impuestos, sitúan de manera artificial sus activos, bienes o rentas fuera de nuestro país, utilizando para ello entidades o estructuras fiduciarias.

– Contribuyentes no residentes en España titulares de cuentas bancarias en nuestro país a fin de comprobar si los capitales depositados proceden de negocios ubicados en España y, por tanto, están sujetos a tributación en nuestro país.

– Entidades residentes en España o no residentes con establecimiento permanente y, por lo tanto, sujetos a tributación en España que se transforman en entidades no residentes sin establecimiento permanente con la finalidad de dejar de pagar impuestos en España, sin haber modificado en realidad sus formas de operar comercialmente en territorio español.

d) Planificación fiscal abusiva.

Por lo que se refiere a este bloque de líneas de actuación resaltan las siguientes novedades:

– La lucha contra estructuras que supongan una acreditación indebida de gastos financieros, sobre todo intragrupo, con la finalidad de reducir o eliminar bases imponibles en España.

– Compensación anticipada o irregular de bases imponibles negativas generadas, especialmente, fuera de España.

– Prácticas que persigan el doble aprovechamiento fiscal de pérdidas o gastos de personas jurídicas, en particular, mediante el uso de entidades o instrumentos híbridos.

– Aplicación indebida del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en las operaciones de reestructuración empresarial.

– Utilización indebida de fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro o parcialmente exentas para desviar rentas procedentes de actividades económicas y minorar así su tributación.

e) Controles de productos objeto de Impuestos Especiales.

Se mantienen las mismas líneas de actuación que se venían llevando a cabo en el Plan de Control Tributario anterior.

f) Contrabando.

La modificación reciente de la Ley Orgánica de Contrabando, que se aplica desde el pasado 12 de julio de 2011, responde a un profundo replanteamiento internacional de las misiones de las aduanas, con mayor protagonismo de la protección contra el comercio desleal o ilegal, por un lado, y de la seguridad y protección de la Unión Europea, sus ciudadanos o el medio ambiente, por otro.

g) Controles aduaneros específicos.

Se mantienen las mismas líneas de actuación que se venían llevando a cabo en el Plan de Control Tributario anterior.

El segundo gran bloque tiene como objeto el control del fraude en fase recaudatoria. Se sigue, en la misma línea del Plan de Control Tributario anterior, apostando por el uso de las medidas cautelares desde el mismo inicio de las actuaciones de comprobación e investigación, unido con las facultades existentes en Ley General Tributaria que permiten derivar la responsabilidad aun no existiendo notificación de la liquidación al deudor principal, acompañado de la posibilidad de adoptar medidas cautelares contra dicho responsable declarado. Unos procedimientos de derivación de la responsabilidad que, por otro lado, se quieren impulsar como línea de actuación generalizada.

Como novedad, se establecerán medidas para combatir la utilización con fines fraudulentos de los aplazamientos de pago. –Se vigilarán estas situaciones con el fin de evitar el fraude derivado de la presentación de autoliquidaciones con solicitudes de aplazamientos que tengan por objeto conseguir una dilación o elusión del pago de las deudas pendientes, incrementando la adopción de medidas cautelares durante la tramitación de aplazamientos. Una línea de actuación criticable desde el punto de vista de quien suscribe la presente nota, toda vez que la dilación en el pago, con la actual Ley General Tributaria, no es gratuita ya que se giran, por parte de la Administración Tributaria, los correspondientes intereses de demora. No pudiendo suscribir este autor que dicha práctica, frecuente por otro lado, pueda llegar a tildarse de dilaciones con fines fraudulentos.

Otra de las novedades viene dado por el impulso de los medios telemáticos en las relaciones con el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.–Se potenciará la utilización de medios telemáticos que permitan el envío de los mandamientos de embargo a los Registros de la Propiedad y Mercantiles y se generalizará el uso de esa misma vía para los intercambios de información que deban tener lugar entre los órganos de la Agencia Tributaria y los Registros de la Propiedad y Mercantiles.

Por lo que respecta a la recaudación bajo el supuesto de sentencia firme condenatoria, cuando se encomiende a la Agencia Tributaria la gestión recaudatoria de la responsabilidad civil derivada de un delito contra la Hacienda Pública y de las multas que hayan sido impuestas, los órganos de recaudación solicitarán a los jueces la retirada de la suspensión del ingreso en prisión ante el incumplimiento de sus obligaciones de pago sin ser insolventes.

Por otro lado, se realizarán actuaciones contra el fraude relacionado con la presentación de autoliquidaciones sin ingreso asociado. –Los órganos de recaudación realizarán actuaciones respecto a los obligados tributarios que, sistemáticamente, si bien han presentado formalmente sus declaraciones y autoliquidaciones, no proceden después a su ingreso. Para ello se fomentarán las personaciones en las sedes de estos obligados tributarios, a fin de obtener información relativa a bienes y derechos de crédito frente a terceros procedentes de sus relaciones comerciales o empresariales, susceptibles de embargo. Del mismo modo, se investigará el destino dado a las cantidades efectivamente cobradas y no ingresadas por el Impuesto sobre el Valor Añadido para determinar posibles vaciamientos patrimoniales.

Se realizará un especial seguimiento de las autoliquidaciones en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido que se presenten sin ingreso como consecuencia de daciones en pago.

Con estas medidas se pretende impedir el perjuicio tanto a la Hacienda Pública como el que esta forma de competencia ilícita provoca al sector económico en el que estos obligados tributarios actúan.

Por último, y sin ánimo de resultar exhaustivos, se establece la posibilidad de realizar embargos de de pagos presupuestarios.–Para mejorar el embargo de estos derechos de cobro se establecerá un sistema centralizado de embargos de los pagos presupuestarios efectuados por organismos autónomos y otros entes públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado. Además, se mejorará el sistema de embargos presupuestarios de las Comunidades Autónomas y entidades locales.

En relación con el tercer punto, Colaboración entre la Agencia Tributaria y las Administraciones Tributarias de las Comunidades Autónomas se incluye, de manera específica, en el Plan de Control Tributario las relaciones entre Territorio Común y los Territorios Históricos que conforman País Vasco y Navarra.

En 2012 se profundizará y se incidirá especialmente en el intercambio de información entre la Administración Tributaria del Estado y las Haciendas Forales que sea necesaria para el cumplimiento de sus funciones, particularmente, en materia de lucha contra el fraude.

Igualmente, se reforzará la colaboración y coordinación entre las Administraciones estatal y forales para detectar y combatir planificaciones fiscales o deslocalizaciones ficticias que persigan aprovecharse de las diferencias normativas entre los distintos territorios o de la existencia de Administraciones Tributarias diferentes.

Los obligados tributarios cuyo domicilio efectivo no se corresponda con el declarado y las entidades que tributen conjuntamente a las Haciendas Estatal y Forales en proporción a su volumen de operaciones, serán objeto de atención preferente.

JORNADA SOBRE RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES EN LA AEDAF EN OVIEDO

El próximo día 7 de marzo de 2012, Eneko Rufino Bengoechea, socio de CIALT adscrito al departamento de derecho fiscal, y Josu Ibarzabal Barrenechea, asociado de CIALT adscrito al departamento de derecho mercantil, impartirán una jornada sobre el siempre interesante y controvertido tema de la retribución de los administradores.

El germen de esta jornada se encuentra en la que el propio Eneko Rufino impartió en Madrid, en la Delegación de la AEDAF de Madrid y Castilla La Mancha, el pasado 1 de diciembre.

En esta ocasión, la jornada será de 4 horas y se impartirá en la sede que la Delegación de la AEDAF de Asturias y León tiene en Oviedo, en la calle Shultz nº 5, de 10.00 a 14.00. Así mismo, además de las controvertidas cuestiones fiscales derivadas de diferentes actuaciones de la Agencia Tributaria y de diversas sentencias dictadas por los Tribunales, se abordarán las cuestiones mercantiles de la retribución de administradores.