EL DERECHO DE SEPARACION POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS QUEDARÁ PREVISIBLEMENTE EN SUSPENS0

Si en algo resultaron novedosas las reformas introducidas por la Ley 25/2011, de 1 de agosto (en vigor desde 2 de octubre de 2011) fue por la introducción en la Ley de Sociedades de Capital del sorprendente artículo 348 bis.

Dicho artículo reconoce (i) en las Sociedades Anónimas no cotizadas y Sociedades Limitadas, el derecho de todo socio a separarse de la Sociedad cuando, (ii) habiendo pasado más de 5 años desde que se hayan constituido, (iii) la Junta General no acuerde el reparto de al menos 1/3 de los beneficios que (iv) sean propios de la actividad, (v) obtenidos en el ejercicio anterior y (vi) sean legalmente repartibles.

Dicho precepto introducido de manera sorpresiva en nuestro Ordenamiento Jurídico tenía por finalidad dotar de mayor liquidez a los valores de Sociedades cerradas evitando que los socios –fundamentalmente minoritarios y sin capacidad de decisión- quedaran “prisioneros”.

Aunque la idea -que toma como base la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005- no ere mala , lo cierto es que ese precepto es desafortunado puesto que, lejos de servir de salvaguarda de los derechos del socio minoritario, se ha acogido como una perfecta “arma arrojadiza” que éstos pueden utilizar para forzar a la Sociedad (o mejor dicho a la mayoría de la Junta) a un reparto de dividendos cuya oportunidad, dada la situación económica que vivimos, dista mucho de ser económica y financieramente viable o interesante en la gran mayoría de las empresas, convirtiéndose en un mecanismo desestabilizador más a los que ya de por sí deben afrontar las empresas españolas, como son la dificultad de cobro, la falta de financiación y la bajada de consumo (en definitiva, la falta de liquidez).

Pues bien, nos complace ver en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 31 de mayo de 2012 como el legislador se ha percatado de su error y ha decidido adelantarse a los conflictos que al amparo del citado artículo 348 bis se iban a dar con toda seguridad en las Juntas de aprobación de cuentas de muchas Sociedades (recordemos que el plazo para la aprobación de cuentas concluye en la inmensa mayoría de las empresas el 30 de junio), ya que la versión que ha salido para el Senado del Proyecto de Ley de Simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital (procedente del Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo), incluye en el apartado “Cuarto” del Artículo 1º una “Disposición transitoria” según la cual se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2014, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta Ley.

Dejando a un lado la curiosa técnica legislativa utilizada por el legislador (pocas veces he visto una disposición transitoria “a posteriori” como ésta) lo cierto es que todo apunta a que se mantendrá en suspenso ese derecho con lo que debemos felicitarnos porque, por una vez, se ha evitado una situación que, como decimos, y con la que está cayendo, podía haber causado numerosos problemas en las sociedades de nuestro país.

CIALT DEPORTE Y ENTRETENIMIENTO ESTUVO EN EL SEMINARIO DE ACTUALIZACIÓN SOBRE DOPAJE EN EL COMITÉ OLÍMPICO ESPAÑOL

El pasado día 28 de mayo de 2012, lunes, tuvimos la oportunidad de asistir al “Seminario de Actualización sobre el Nuevo Proyecto de la Ley del Dopaje: Principales Refomas y Análisis práctico del Texto Propuesto”, celebrado en la madrileña sede del Comité Olímpico Español.

En el acto de inauguración de esta jornada contamos con la ponencia del presidente del Consejo Superior de Deportes, D. Miguel Cardenal, quien subrayó la importancia de la lucha contra el dopaje y el esfuerzo que se está realizando desde el organismo que dirige para limpiar el nombre del deporte español, “que nunca debió haber quedado en entredicho”. Acompañando a Miguel Cardenal disfrutamos, además, de la presencia de Dª. Ana Muñoz, directora de la Agencia Estatal Antidopaje, y D. Pedro González-Trevijano, del socio-director de Garrigues Sports & Entertainment.

En la primera ponencia del día pudimos conocer la opinión de Miguel Pardo, abogado del Estado ante el Consejo Superior de Deportes y la Agencia Estatal Antidopaje, y Ramón Barba, Subdirector General de Régimen Jurídico del Deporte del Consejo Superior de Deportes, donde realizaron un análisis sobre el Proyecto de Ley y las principales modificaciones respecto de la normativa vigente. En esta ponencia se observaron aspectos tales como la diferencia que se va a generar sobre la situación actual en la nueva Agencia para el seguimiento y control de la salud en el deporte, que sustituirá a la Agencia Estatal Antidopaje. Esta Agencia tendrá un papel protagonista en la cuestión del dopaje, organizando todos los aspectos relacionados con el mismo (instituciones, controles, sanciones…). Asimismo, en el seno de la Agencia se creará un cuerpo de doctrina que permitirá conocer de manera regular los criterios que seguirá este órgano administrativo en este delicado tema. También se hizo referencia a aspectos como la eliminación del actual Comité Español de Disciplina Deportiva, que será sustituido por el Tribunal Administrativo del Deporte, o la novedad en el sistema probatorio del dopaje.

A continuación, Emilio García Silvero, Director de servicios jurídicos de la RFEF habló sobre el estándar de prueba en los procedimientos disciplinarios en materia de dopaje: la Jurisprudencia española, la doctrina de TAS, y el nuevo régimen previsto en el Proyecto de Ley. Esta interesante ponencia tuvo como eje central el sistema que se pretende implantar sobre el régimen de responsabilidad del deportista en el Proyecto de Ley Orgánica.

Seminario de actualización sobre dopaje en el Comité Olímpico Español

Denis Oswald, Presidente de la Federación Internacional de Remo y miembro del Comité Olímpico Internacional, fue el siguiente experto en la jornada. El suizo hizo un repaso sobre la historia del régimen sancionador en el dopaje y comentó cuáles son los principios inspiradores de la lucha contra esta lacra en el movimiento olímpico. También comentó las características del sistema de responsabilidad consagrado en la normativa internacional, el “strict liability” (o responsabilidad estricta – objetiva), que supone que el deportista es el responsable de cualquier sustancia que se pueda encontrar en su cuerpo.

Seguidamente, Alfredo Garzón, socio de Senn & Ferrero, junto con Berta Aguinaga, de Garrigues, ambos abogados de la Agencia Mundial Antidopaje (WADA), intentaron poner en valor la actuación de esta última y la posición que tomaba frente a la nueva legislación.

En el último lugar de la mañana, Gorka Villar y José Rodriguez, abogados de Alberto Contador y Marta Domínguez, respectivamente, explicaron pormenorizadamente sus experiencias en estos dos mediáticos casos y las dificultades que encontraron en ellos.

La última ponencia del día fue impartida por Alberto Palomar, Juez-Magistrado del orden Contencioso-Administrativo, que intentó dar luz a los presentes sobre el nuevo sistema sancionador que trae consigo el Proyecto de Ley Orgánica.

Ya fuera del ámbito doctrinal, disfrutamos de una interesante mesa redonda que integraba distintos puntos de vista sobre el problema del dopaje. Esta mesa fue formada por Miriam Blasco (Diputada del PP y miembro de la Comisión de Educación y Deporte del Congreso de los Diputados), Manuel Pezzi (Diputada del PSOE y miembro de la Comisión de Educación y Deporte del Congreso de los Diputados), Cayetano Martínez de Irujo (jinete y Miembro de la Junta Directiva de la Asociación Española de Deportistas), Jorge Vaquero Villa (abogado de la Asesoría Jurídica de la RFEF) y Miguel María García Caba (asesor jurídico de la LFP).

La guinda al día fue puesta con la presencia del Presidente del Comité Olímpico Español, Alejandro Blanco, y el Presidente del Consejo Superior de Deportes, Miguel Cardenal. Ambos agradecieron, en un breve discurso, el esfuerzo que se está realizando por parte del colectivo integrado en el deporte por avanzar en la dirección correcta y permitir que proyectos como el de Madrid 2020 puedan obtener calificaciones como la obtenida y consigan llegar donde están.

RESULTADO DEL “SEMINARIO CONFLICTO ENTRE SOCIOS: problemas habituales y propuestas de solución”

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El pasado 30 de mayo tuvo lugar el Seminario-Consulta que organizaba APD con la participación de CIALT Asesores sobre uno de los temas de máxima actualidad en la situación de crisis económica que estamos viviendo: “Conflictos entre socios: problemas habituales y propuestas de solución”.

La jornada se celebró en San Sebastián, en la sede de la Cámara de Comercio de Gipuzkoa, que ofreció una cálida bienvenida a los asistentes.

En primer lugar, pudimos disfrutar de la presentación de la jornada realizada por parte de D. Alfonso Izaguirre, Director Comercial de la Zona Norte de APD, que realizó una breve introducción de los ponentes y los temas sobre los que iban a tratar.

Dª. Nuria Cancelo, por su parte (socia de CIALT, responsable del área mercantil), expuso desde una visión práctica los supuestos más habituales de conflictos entre socios, haciendo especial hincapié en la elaboración de Estatutos Sociales y Pactos Parasociales a medida como mecanismos eficaces para prevenirlos y solucionarlos, proponiendo fórmulas y cláusulas concretas al efecto.

Seminario sobre Conflicto de socios

 

A continuación intervino D. Alberto Emparanza (catedrático de Derecho Mercantil de la UPV y consultor de CIALT), quien realizó su exposición sobre el abuso de la mayoría y el derecho de separación del socio, centrándose por un lado en la utilidad de recoger causas estatutarias de separación y por otro, analizando el novedoso precepto legal que habilita la separación del socio por falta de reparto de dividendos el cual, tal y como advirtió el ponente, previsiblemente quede en suspenso hasta el 31 de diciembre de 2014.

Posteriormente, D. Enrique García-Jalón de la Lama (Notario del Ilustre Colegio Notarial del País Vasco) abordó la cuestión relativa al abuso de la minoría y la exclusión del socio de la sociedad, informando a los asistentes de la regulación legal en dicha materia.

La última ponencia del día corrió de cuenta de D. Pedro Malagón (Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián) el cual tuvo la oportunidad de explicar las formas de resolución de los conflictos de socios en la vía judicial, exponiendo los diferentes y numerosos supuestos de conflicto en la jurisprudencia y las soluciones que los Jueces y Magistrados están aplicando a los mismos. Como caso particular, dio una visión concreta a las situaciones de causa de disolución por paralización de órganos sociales y su resolución.

El acto se cerró con un interesante coloquio entre los participantes donde se intercambiaron opiniones en torno a las cuestiones expuestas en la jornada, así como otras nuevas, como por ejemplo la exclusión del derecho de preferencia en los aumentos de capital por compensación de créditos, introducida por la Ley de Sociedades de Capital. Los asistentes también tuvieron la posibilidad de formular sus dudas a los ponentes y comentar los problemas que tienen en su práctica diaria, tanto desde el punto de vista del empresario como del asesor.

Así, y como conclusión, diremos que todos los asistentes consideraron un punto en común: la necesidad de contar con unos Estatutos Sociales y Pactos Parasociales “hechos a medida” para evitar conflictos entre socios o, en última instancia, solucionar las disputas cuando ya se han producido.

¿AVANZAMOS HACIA LA SIMPLIFICACIÓN EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES?

El pasado 17 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, con el propósito de incorporar al Derecho interno, con cierto retraso, el contenido de la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. El objetivo es llevar a cabo una política de simplificación del Derecho de Sociedades de Capital, tal y como contempla el citado texto comunitario.

En concreto, la citada Directiva simplifica, en determinados supuestos, los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios en las operaciones de fusión y escisión. También, agiliza este tipo de operaciones societarias, sustituyendo el tradicional depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el Registro Mercantil por la publicidad previa al acuerdo de fusión, a través de la página Web de las propias sociedades. Además, como novedad, se establece la posibilidad de efectuar las comunicaciones que tenga que realizar la sociedad por medios electrónicos, siempre y cuando el socio lo acepte expresamente.

Otra de las novedades más importantes es la que afecta al derecho de oposición de los acreedores. Hasta la reforma, el Registro Mercantil no permitía la inscripción de la fusión o escisión, si constaba la oposición de algún acreedor sin haberse garantizado suficientemente su crédito; a partir de ahora, se garantiza la protección al acreedor por vía judicial y una vez inscrita la fusión o escisión.

Según la Exposición de Motivos, el Real Decreto-Ley 9/2012 responde, en primer lugar, al propósito de que las sociedades de capital en nuestro país no tengan un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás estados comunitarios, y, en segundo lugar, al objetivo de evitar las gravosas consecuencias económicas de la multa que la Unión Europea impondría a España si persistiera la tardanza en la transposición de la citada Directiva.

Tras un primer análisis del mencionado Real Decreto-Ley 9/2012, se realiza una breve exposición de los artículos que quedan modificados por el nuevo texto normativo, tanto del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como de la Ley de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.

 

Modificaciones que afectan al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

1º.- Se modifica el artículo 11 bis sobre “Página Web de la sociedad”, que recoge los siguientes aspectos:

• La página Web corporativa es obligatoria para las sociedades cotizadas y potestativa para las sociedades de capital.

• El acuerdo de creación de la página Web se ha de inscribir necesariamente en el Registro Mercantil, no siendo suficiente con notificar a todos los socios, ni con establecerlo únicamente en los estatutos.

• El acuerdo de creación de la página Web se ha de publicar en el BORME, siendo gratuita su inserción.

• Las inserciones de la sociedad en la página Web carecerán de efectos jurídicos hasta que la página Web se publique en el BORME.

• Cabe previsión estatutaria que obligue a notificar a cada socio individualmente los acuerdos de modificación, traslado o supresión de la página Web antes de su inscripción en el Registro Mercantil.

2º.- Se introduce un nuevo artículo 11 ter sobre “Publicaciones en la Página Web”, del que se destaca lo siguiente:

• La sociedad ha de garantizar la seguridad, autenticidad y el acceso gratuito a la página Web.

• Corresponde a la sociedad la prueba de la inserción de los documentos y su fecha, siendo suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier medio de prueba admisible en derecho.

Responsabilidad solidaria de los administradores, junto con la sociedad, en caso de interrupción temporal de la publicación, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

Imposibilidad de celebrar Junta General convocada para tratar asuntos insertos en la página Web si la interrupción de acceso supera dos días consecutivos o cuatro alternos, salvo determinados supuestos.

3º.- Se introduce un nuevo artículo 11 quáter sobre “Comunicaciones por medios electrónicos” que permite que las comunicaciones entre el socio y la sociedad se puedan realizar por medios electrónicos, si el socio lo acepta expresamente.

4º.- Se añaden tres nuevas letras al artículo 69 sobre “Excepciones a la exigencia del Informe en las aportaciones no dinerarias”. Se establecen nuevos supuestos en los que no será necesario el informe de experto:

• En la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión, si se ha elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o de escisión.

• En los aumentos de capital con finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones a los socios de la absorbida o escindida, si hubiera informe de experto sobre el proyecto de fusión o escisión.

• En los aumentos de capital con finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

 

Modificaciones que afectan a la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.

1º.- Se modifica el artículo 32 sobre “Publicidad” del proyecto de fusión conforme a los siguientes aspectos:

• Se sustituye la obligación de publicar el proyecto de fusión en el Registro Mercantil por la de su inserción en la página Web de la sociedad para las sociedades que tengan página Web.

• Se mantiene la obligación de publicar el proyecto de fusión en el Registro Mercantil para cualquier sociedad que participe en la fusión que no tenga página Web.

2º.- Se modifica el punto 1º del artículo 34 sobre “Informe de expertos sobre el Proyecto de Fusión”, se elimina el punto 3º y el punto 4º y 5º pasan a ser el 3ª y 4ª. En concreto:

• Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de las sociedades que se fusionan tienen la obligación de solicitar uno o varios expertos independientes, a diferencia de la regulación anterior que sólo lo exigía en caso de que la sociedad resultante de la fusión fuera anónima o comanditaria por acciones.

• Se elimina el punto 3º relativo a las manifestaciones que han de realizar los expertos en los informes (si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlos, etc.)

3º.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 36 sobre el “Balance de Fusión” para el supuesto de que en la fusión participe una o varias sociedades anónimas cotizadas. En este caso se puede sustituir el balance de fusión por el informe financiero semestral, siempre que cumpla con los requisitos legalmente establecidos.

4º.- Se modifica el artículo 39 relativo a la “Información sobre la Fusión”, conforme a lo siguiente:

• Para las sociedades con página Web, se sustituye la puesta a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores, de los documentos relacionados en el artículo 39 en el domicilio social, por su inserción en la página Web de la sociedad, de manera que sea posible descargarlos e imprimirlos.

• Para las sociedades sin página Web, se mantiene la obligación de puesta a disposición de los documentos en los términos anteriores a la reforma, y los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores que lo soliciten por cualquier medio seguirán teniendo derecho a examinar, en el domicilio social, copia íntegra de los documentos, así como a la entrega o al envío gratuitos de un ejemplar de cada uno de ellos.

• Los documentos a los que hacía referencia el artículo 39, son los mismos (proyecto común de fusión, informes de administradores, informes de expertos independientes, etc…).

Respecto a la obligación del Administrador de comunicar a la Junta de todas las sociedades que se fusionan las modificaciones importantes del activo o pasivo que se hayan producido en las sociedades que participan en la operación, se añade que esta comunicación “no será exigible cuando, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, lo acuerden todos los socios con derecho a voto y, en su caso, quienes de acuerdo a la ley o los Estatutos pudieran ejercer legítimamente este derecho”.

5º.- Se modifica el apartado 2º del artículo 40 sobre el “Acuerdo de fusión”, conforme a lo siguiente:

• Se establece que la publicación de la convocatoria de la Junta o la comunicación individual de ese anuncio a los socios, se ha de realizar con un mes de antelación a la fecha prevista para la Junta. El plazo sigue igual, únicamente se sustituye la mención equívoca de “la comunicación del proyecto de fusión a los socios” por la mención de “la comunicación individual de ese anuncio (el de la convocatoria de la junta), a los socios”.

6º.- Se modifica el artículo 42 sobre el “Acuerdo unánime de fusión”. Las menciones que hay destacar:

• Es aplicable a todas las sociedades, ya que se elimina la mención de “cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones”.

• Se sigue exigiendo Junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto.

• Sigue sin ser necesario publicar o depositar los documentos exigidos por la ley (proyecto de fusión), y el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión.

• Parece que es necesario redactar el Proyecto de Fusión, antes no lo era.

• El Balance tiene que estar cerrado en los seis meses anteriores a la fecha del Proyecto de fusión (artículo 36 LME), antes no, era suficiente con un balance de cierre del ejercicio, ya que no resultaban aplicables las “las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones II y III del Capítulo I”.

• Sigue sin poderse restringir los derechos de información de los representantes de los trabajadores.

7º.- Se modifica el apartado 2º y se añade un nuevo apartado 4º del artículo 44 sobre el “Derecho de oposición de los acreedores”. Las menciones destacadas son las siguientes:

• Se establece que podrán oponerse al acuerdo de fusión los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la inserción del proyecto de fusión en la página Web de la sociedad o depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil. Se incluye que el cómputo del plazo del mes sea antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página Web de la sociedad o depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y se elimina la mención de “antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión” empleada en términos más generales.

• Se aclara que si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página Web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

• Lo que realmente resulta novedoso es que la fusión o escisión puede llegar a inscribirse en el Registro Mercantil sin haber garantizado suficientemente el crédito del acreedor, que en tiempo y forma hubiera ejercitado su derecho de oposición. De este modo, el bloqueo previo de la fusión o escisión por la oposición de un acreedor se sustituye por una protección del acreedor posterior a la inscripción en el Registro y que ha de seguir la vía judicial. Se establece que el acreedor podrá solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen, haga constar el derecho de oposición ejercitado. Además, para lograr que el Juez condene a la sociedad a prestar garantía suficiente o a pagar el crédito, el acreedor tendrá un plazo de 6 meses para interponer demanda ante el Juzgado de lo Mercantil y hacerlo constar por anotación preventiva. Si transcurre el plazo de 6 meses sin interponer demanda, la nota marginal se cancelará de oficio.

8º.- Se completa el apartado 1º del artículo 45 sobre “Escritura pública de fusión” estableciéndose que se incorporará a la escritura de fusión el balance de fusión o, si se trata de una sociedad cotizada, el balance financiero semestral.

9º.- Se completa el apartado 2º del artículo 50 sobre “Absorción de sociedad participada al noventa por ciento”, del siguiente modo:

• Se establece, como alternativa para el socio disconforme con el valor fijado en el proyecto sobre las acciones o participaciones que quiere transmitir, la posibilidad de ejercitar las acciones judiciales correspondientes para exigir que las adquiera por el valor razonable que se fije en el procedimiento, o bien, y esta es la novedad, la de designar un auditor de cuentas distinto del de la sociedad para que determine el valor razonable de las acciones o participaciones.

10º.- Se modifica el apartado 1º del artículo 51 sobre “Junta de socios de la sociedad absorbente”, conforme a lo siguiente:

• La modificación afecta a los requisitos para que no sea necesaria la celebración de la Junta por la sociedad absorbente, en concreto, a la exigencia de publicar el proyecto en un anuncio a través de la página Web de la sociedad, esta es la novedad, o, en caso de que no haya página Web, la publicación deberá ser en el BORME o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia.

• En el anuncio del proyecto de fusión que se publique, se ha de hacer constar el derecho que corresponde a los socios de la absorbente, y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión, a examinar en el domicilio social, no sólo los documentos mencionados en los puntos 1º, 3º y 4º del artículo 39.1, es decir, el proyecto, el informe de experto y las cuentas anuales, que ya eran necesarios antes de esta reforma, sino también, los documentos mencionados en los puntos 2º y 5º, es decir, el informe de los administradores y el balance de fusión. En el anuncio también deberá constar el derecho a la entrega o el envío gratuito del texto íntegro de los mismos en los casos en los que no se haya publicado en la página Web.

11º.- Se modifica el artículo 62 sobre “Derecho de separación de los socios en las fusiones transfronterizas”, únicamente se sustituye la referencia a la LSRL por la de la LSC. La redacción sigue siendo la misma.

12º.- Se introduce un nuevo artículo 78 bis sobre “Simplificación de requisitos” conforme a lo siguiente redacción:

• Se establece que, en el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, en el que las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde de forma proporcional, “no serán necesarios el informe de administradores sobre el proyecto de escisión, ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

13º.- Se fija del siguiente modo la redacción del artículo 99 sobre “Derecho de separación de los socios” en el traslado de domicilio al extranjero:

• Se establece que los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado de domicilio social al extranjero podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la Ley de Sociedades de Capital, que se refiere a la separación y exclusión de socios. Con este redacción, se sustituye la mención de “conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada” por la referencia a la Ley de Sociedades de Capital.

La Disposición Final primera sobre “Título competencial” establece que este Real Decreto-Ley “se dicta al amparo de las competencias que el artículo 149.1.6.ª de la Constitución atribuye en exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil”.

La Disposición Final segunda sobre “Incorporación de Derecho comunitario” establece que “mediante este Real Decreto-Ley se incorporan al Derecho español la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LCEur 2009, 1456) , por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE (LCEur 1977, 15) , 78/855/CEE (LCEur 1978, 344) y 82/891/CEE del Consejo (LCEur 1982, 617) , y la Directiva 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670) en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones”.

La Disposición Final tercera sobre “Entrada en vigor” establece que “el presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Tras el intercambio de impresiones sobre la citada modificación legislativa con otros compañeros de profesión, consideramos que, si bien se han simplificado ciertos aspectos relativos a las obligaciones de información y documentación en las fusiones y escisiones, todavía queda bastante camino por recorrer para lograr una mayor simplicidad en la documentación societaria de este tipo de operaciones. Por otro lado, parece que queda abierta otra cuestión, que es la efectiva operatividad de las publicaciones realizadas a través de la página Web. En este sentido, podemos pensar que el empleo de la página Web puede ir acompañado, en alguna ocasión, de un posible inconveniente técnico, al que habrá que dar solución para no incurrir en responsabilidad, sin perjuicio de poder argumentar que se hizo todo lo posible por garantizar la publicidad legalmente exigida.

CONTROVERSIA JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL CARÁCTER GANANCIAL DE LOS BENEFICIOS NO REPARTIDOS

Tras un divorcio o una separación judicial es habitual, y deseable por otra parte, llegar a un acuerdo en orden a la liquidación del haber ganancial y para ello hay que determinar los bienes que lo integran. En este artículo nos vamos a centrar en las dudas que surgen sobre el carácter ganancial de los beneficios no distribuidos de una sociedad cuyas acciones o participaciones son propiedad privativa de uno solo de los cónyuges.

A este respecto, no hay duda de que los dividendos acordados en una sociedad mercantil de la que es socio un cónyuge con carácter privativo tendrán el carácter de ganancial, ya que, como afirma el artículo 1347.2 del Código civil (en adelante: CC), “Son bienes gananciales: 2º.- Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales”.

Sin embargo, cuando se extingue la sociedad de gananciales, el problema surge con los beneficios no repartidos y llevados a reservas de la sociedad mercantil, pues se plantea la duda de si esos beneficios mantienen o no el carácter ganancial.

Algunos autores consideran que la ganancialidad se da exclusivamente en el caso de beneficios cuya distribución ya se ha acordado. Otros, por el contrario, entienden que los beneficios sociales también son gananciales cuando existe acuerdo social de no repartirlos, porque ello origina que se incremente el valor de capitalización en las participaciones o acciones privativas.

Estos últimos, para argumentar su interpretación, acuden a la aplicación analógica de la normativa mercantil del usufructo, es decir, al artículo 128 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante: LSC) en relación al artículo 1347.2 del CC, de manera que, como el usufructuario tiene derecho a exigir del nudo propietario en la cuota de liquidación el incremento del valor de las acciones por los beneficios destinados a reservas, se considera que los beneficios no distribuidos inherentes a las acciones destinados a reservas tienen la consideración de gananciales en virtud de lo previsto en el artículo 1347.2 del CC.

Con esta interpretación, se trata de evitar que los beneficios obtenidos y no repartidos pasen a engrosar ilegítimamente el patrimonio del titular de las acciones en detrimento del cónyuge no titular.

Posición jurisprudencial.

En esta materia no hay Jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos permita proclamar una u otra posición, tan solo Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales que podemos dividir en tres grandes bloques:

1. Aquellas sentencias que admiten la aplicación analógica del artículo 128 de la LSC en relación con el artículo 1347.2 del CC y, por tanto, declaran, sin necesidad de ningún otro requisito, el carácter ganancial de los beneficios no repartidos y llevados a reservas.

Véase sentencia de la AP de La Coruña, de 5 mayo del 2006 o sentencia de la AP de Alicante de 15 enero de2004.

2. Aquellas sentencias que, para atribuir el carácter ganancial, requieren que haya existido fraude en la aplicación y reparto de los beneficios sociales. Se presume el fraude cuando el cónyuge socio y titular de las participaciones o acciones de la sociedad privativa sea administrador o accionista mayoritario de la sociedad, de forma que la distribución y aplicación del resultado de la sociedad dependa de él.

Véanse sentencia de la AP de Valencia de 14 Mayo del 2009, sentencia de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 29 Marzo del 2006, o sentencia de la AP de Cuenca de 15 julio de 2008.

No obstante, este grupo de sentencias no resuelve una seria de cuestiones que se podrían plantear, tales como:

a) Que el socio mayoritario o administrador de la sociedad no sea el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas pero si una persona vinculada a ella.

En este punto, tanto la LSC (art. 231) como la Ley Concursal (art. 93) o la Ley del Impuesto sobre Sociedades (art. 16.3), consideran personas vinculadas a los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador, al considerar que son personas que pueden influenciar en la toma de decisiones del órgano de administración, generándose un conflicto de intereses.

Por ello, se puede pensar que aunque el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas no integre de forma directa el órgano de administración, sí que se podría presumir el fraude en caso de que esas personas vinculadas sean las que lo integren.

b) Que el cónyuge titular de las acciones o participaciones privativas, siendo socio minoritario de la sociedad, no requiera al órgano de administración el reparto de dividendo.

En este sentido, el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 26 de mayo de 2005) reconoce el derecho del socio a percibir dividendos sin que la Junta General pueda, de manera sistemática, destinar el beneficio del ejercicio a reservas. En la misma línea, el novedoso artículo 348 bis de la LSC regula el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos. Por consiguiente, se podrían considerar fraudulentas aquellas acciones del socio que, aunque sea minoritario, estén encaminadas a no pretender el reparto de dividendos, máxime cuando se pueda acreditar un ánimo fraudulento en detrimento del otro cónyuge.

3. Un tercer bloque de sentencias lo constituyen las de la Audiencia Provincial de Madrid que es tajante en este tema, y considera que únicamente los dividendos acordados tendrán el carácter de ganancial por el artículo 1347.2 del CC antes citado, sin admitir la aplicación analógica del artículo 128 de la LSC.

Véanse sentencias de 5 de diciembre del 2002, 19 de septiembre del 2006, 7 de febrero del 2006 y 5 de diciembre del 2007, todas ellas de la Audiencia Provincial de Madrid.

En mi opinión personal, creo que es difícil generalizar y habría que estudiar el caso concreto. Sin embargo, no hay duda de que en ocasiones existen actos de los socios o administradores (Ej.: dividendos encubiertos) que precisamente podrían enmascarar ese ánimo fraudulento o intención engañosa que permita defender el carácter ganancial de los mismos pues de lo contrario habría una situación cuanto menos injusta en detrimento del cónyuge no titular de las acciones o participaciones privativas. En cualquier caso, parece que habrá que esperar a que el Tribunal Supremo se pronuncie en esta materia y, como en muchas ocasiones, proyecte un poco de luz en este tema tan incierto.

FUTURO INCIERTO PARA LOS TRANSPORTÍSTAS EN MÓDULOS

La aprobación con fecha 13 de abril del 2012 del Anteproyecto de Ley de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, ha supuesto un motivo añadido de preocupación para parte del sector de los transportistas, en concreto, para los transportistas autónomos, que venían tributando en el régimen de estimación objetiva por módulos en el IRPF, y en el régimen simplificado de IVA.

Hasta ahora, había tres causas de exclusión del régimen de módulos de IRPF: volumen de operaciones del ejercicio anterior mayor que 450.000 euros, compras corrientes en el ejercicio anterior superiores a 300.000 euros y que se ejerciera además alguna actividad que tributara en estimación directa. En el Anteproyecto se añade una cuarta causa de exclusión, que afecta expresamente a los transportistas autónomos. Esta nueva causa de exclusión tiene en cuenta la facturación que de los transportistas a personas jurídicas en el ejercicio anterior y se establecen los siguientes límites para estas operaciones:

50.000 euros de facturación a personas jurídicas o entidades, si este tipo de operaciones representa más del 50% del total de su facturación del ejercicio anterior (cosa que ocurrirá prácticamente en casi todos los casos).

225.000 euros, para el resto de personas jurídicas.

Por tanto, a efectos de la exclusión del régimen de estimación objetiva por módulos, el límite de facturación del ejercicio anterior, en el caso de los transportistas, se reduce drásticamente.

El hecho de quedar excluido del régimen de módulos en IRPF como consecuencia de lo expuesto anteriormente, supondrá para el transportista autónomo un incremento importante de sus costes, en concreto en los siguientes apartados:

1) La tributación de IRPF no será una cantidad fija en función del personal empleado y las toneladas de carga de los vehículos, sino que se calculará en función de los ingresos y gastos reales.

2) Quedará excluido automáticamente del régimen simplificado de IVA, pasando a tributar en el régimen general, es decir, tributará por la diferencia entre el IVA repercutido por las facturas que expide a sus clientes y el IVA soportado por los gastos y compras relacionados con su actividad.

3) Se aumentan los costes administrativos: llevanza de contabilidad, elaboración y presentación de declaraciones fiscales, pago a gestores para la tramitación de las mismas….

AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A RESERVAS: necesidad de balance auditado

Con la entrada en vigor de la Ley de Sociedades de Capital (en vigor desde el 1 de septiembre de 2010), en adelante LSC, se introdujo una novedad en los requisitos necesarios para llevar a cabo aumentos de capital con cargo a reservas en Sociedades Limitadas, extendiendo a este tipo social una exigencia que, bajo la normativa anterior, únicamente se establecía para las Sociedades Anónimas, como es la obligación de contar con el balance auditado.

En concreto, el vigente artículo 303.2 LSC requiere que los aumentos de capital con cargo a reservas acordados por la Junta General, tengan como base un balance formulado dentro de los seis meses anteriores al acuerdo de aumento de capital y que éste sea auditado, bien por el auditor de cuentas de la sociedad, o por un auditor nombrado por el Registro Mercantil a solicitud de los administradores, si la sociedad no estuviera obligada a verificación contable.

Pues bien, la Doctrina de la Dirección General de Registros y del Notariado (en adelante, DGRN) es clara y unánime en cuanto a la negativa a inscribir una ampliación de capital contra reservas por falta de balance auditado y en tal sentido se ha pronunciado en sus resoluciones 4 de octubre de 2011 y 28 de febrero de 2012.

Los argumentos utilizados por la DGRN se basan en el principio de realidad del capital social, que se traduce en la imposibilidad de crear participaciones sociales que no responden a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59 LSC) y en la exigencia de acreditar suficiente y objetivamente la realidad de esas aportaciones (arts. 62 y 63 LSC).

En esencia, el Centro Directivo sostiene que el aumento de capital con cargo a reservas supone una reestructuración de los fondos propios de la sociedad, por lo que con la exigencia de la auditoría del balance se justifica la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social y la disponibilidad de éstos para transformarse en capital, aportando así certeza a la operación societaria acordada por la Junta.

Asimismo, considera la Dirección General que dicha medida supone un medio de protección de acreedores, ya que la verificación contable del balance que implica la auditoria de éste, no es sólo en interés del socio, sino que es interés especial para el acreedor social.

En definitiva, en dichas Resoluciones la DGRN defiende que con la auditoría del balance, la operación del aumento de capital gana fiabilidad. Sin embargo, nada dice la DGRN sobre aumento de costes que dicha modalidad de aumento de capital social conlleva con respecto al resto de modalidades que se contemplan en el artículo 295 LSC.

¿ES NECESARIO AMPLIAR EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN PENAL DEL DELITO FISCAL?

El pasado viernes 11 de mayo, en la comparecencia posterior a la celebración del Consejo de Ministros, se dio a conocer por parte del Gobierno la existencia de un anteproyecto de ley orgánica por el que se pretende la modificación del Código Penal y, en concreto, la ampliación del actual plazo de prescripción del delito fiscal de cinco a diez años.

A pesar de que en 2009 el anterior Gobierno planteó la misma cuestión y se encontró con la negativa de la oposición, no pretendo realizar un análisis desde el punto de vista de política fiscal o de sociología jurídica, sino que prefiero detenerme en cuestiones más técnicas sobre dicha propuesta.

No obstante, entiendo que continúa siendo válida parte de la justificación contenida en la Enmienda número 359 presentada durante la pasada legislatura por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso al proyecto de ley de modificación del Código Penal.

La filosofía de que el ordenamiento penal, como última ratio, debe tener una intervención mínima en materia tributaria en base al principio de subsidiariedad. Desde dicho prisma, atendiendo al hecho de que el plazo de prescripción en materia tributaria se ha ido progresivamente reduciendo hasta los actuales cuatro años previstos en el artículo 66 de la Ley General Tributaria, no parece que tenga demasiado sentido que el plazo de prescripción penal supere en más del doble el de la acción de la Administración para liquidar.

Quien propugna la modificación en este sentido, probablemente, estará pensando en aquellos casos en que, en atención a la complejidad que siempre entrañan las actuaciones de comprobación e investigación, se llegue a supuestos de los que se ha hecho eco la Prensa en los que la denuncia llegue a la Fiscalía prácticamente cuando está a punto de operarse la prescripción con las indeseables consecuencias que ello plantea. 

Sin embargo, hay que tener en cuenta que parte de la responsabilidad de estos casos es achacable a la propia Administración Tributaria porque no actúa con la eficacia que el Ordenamiento le exige. Como todos sabemos, la Administración elige a quién, cuándo y cómo investiga. Por lo que, si detecta a tiempo el fraude y comprueba con diligencia, los casos en que se produzca la despenalización por prescripción penal serán mínimos.

Justificar la ampliación del plazo de prescripción penal en un intento evitar supuestos de esta clase tiene como consecuencia que se quiera solucionar problemas que debieran abordarse desde el propio ordenamiento tributario (excesiva duración de los procedimientos de comprobación), por medio del ordenamiento penal, que, tal y como se ha dicho, no debe nunca abandonar su posición de subsidiariedad y de último garante.

Además, aunque ahora también existe una diferencia entre el plazo de prescripción administrativa y penal, con esta medida esta disociación se lleva a un grado exagerado que tendrá muy pocos efectos prácticos para los contribuyentes. Si partimos de que la mayoría de los delitos fiscales son denunciados por la Administración Tributaria, ésta sólo va a poder comprobar los 4 ejercicios no prescritos, por lo que es difícil que pueda conocer la existencia de indicios de delito en los años anteriores.

Es decir, en la práctica, la única incidencia que va a tener esta medida es que la Administración Tributaria va a disponer de un plazo superior al establecido en la Ley General Tributaria para realizar sus comprobaciones tributarias sin que se produzca la prescripción penal. Estas razones, de la misma manera que hace apenas tres años, aconsejan que no prospere la modificación analizada.


El presente artículo ha sido publicado en el diario La Razón el pasado 17 de mayo; en Otrosí.net y en Iustel.

RESULTADO DE LA JORNADA “LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA EMPRESA LOGÍSTICA Y DE TRANSPORTE Y LA CONTRATACIÓN DEL SEGURO”

En el día de hoy, 17 de mayo de 2012, se ha celebrado en la sede madrileña de UNO, Organización Empresarial de Logística y Transporte, la Jornada Jurídica sobre “La responsabilidad de los administradores en la empresa de logística y transporte y la contratación del seguro”.

La mañana comenzó con la bienvenida de Gregorio Rayón Gil, Director Legal de UNO, que nos transmitió sus inquietudes entorno a las necesidades de las empresas de transporte y logística en el momento actual.

A continuación, nuestro compañero, Alberto Emparanza, comenzó su ponencia sobre “La Responsabilidad de los Administradores de Empresas de Transporte: Aspectos Fiscales, Medioambientales y Mercantiles”. En esta intervención se contemplaron temas tales como los casos en los que se puede generar una responsabilidad contra el administrador de la sociedad, el momento de generación de la misma o los distintos tipos de responsabilidad.

Seguidamente, Eduardo Guinea, especialista en riesgos D&O de Chartis Spain, y Javier Lugrís Llerandi, Gerente de la Correduría de Seguros LLERANDI nos introdujeron en el mundo del seguro de responsabilidad de administradores, dándonos las notas básicas sobre la figura.

Por último, se realizó una mesa redonda con ayuda de los asistentes en la que se discutieron los temas candentes en el sector.

 

 

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JORNADA “LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA EMPRESA LOGÍSTICA Y DE TRANSPORTE Y LA CONTRATACIÓN DEL SEGURO”

El día 17 de mayo de 2012 se celebrará la Jornada sobre “La responsabilidad de los administradores en la empresa de logística y transporte y la contratación del seguro” en la sede madrileña de UNO, Organización Empresarial de Logística y Transporte.

En esta ocasión podremos contar, en primer lugar, con la ponencia de nuestro compañero Alberto Emparanza sobre “La responsabilidad de los administradores de empresas de transporte: aspectos fiscales, medioambientales y mercantiles“. Posteriormente, tendremos la oportunidad de conocer la opinión de Javier Lugrís Llerandi, Gerente de la Correduría de Seguros LLERANDI, sobre “La contratación del seguro de responsabilidad civil y medioambiental de las empresas de transporte: Condiciones y Alcance“.

 

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