EL IASB EMITE NUEVO BORRADOR ED/2011/6 DE RECONOCIMIENTO DE INGRESOS PROVENIENTES DE CONTRATOS CON CLIENTES

El 24 de junio de 2010, el IASB (International Accounting Standards Board) y la FASB (Institución de Estados Unidos – Financial Accounting Standards Board) emitieron, para su discusión pública, un borrador (Exposure Draft/2010/6) sobre el reconocimiento de ingresos ordinarios provenientes de contratos con clientes. Posteriormente, en junio de 2011, se emitió un nuevo borrador (ED/2011/6) en el que se revisaban los criterios establecidos en el anterior y se desarrollaban nuevas aplicaciones al mismo. Asimismo, fueron elaborados una serie de ejemplos ilustrativos, a efectos de esclarecer la practicidad de dicho modelo, con la pretensión de ambos organismos internacionales de implantar el mismo en un futuro.

Como suele ser habitual, el IASB abrió un periodo de tiempo (finalizado el 13 de marzo de 2012) para enviar cuantos comentarios, soluciones o modificaciones se estimasen convenientes en relación al borrador emitido en 2011, sin otra finalidad que la de poder implementar un modelo sólido y novedoso acerca del reconocimiento de ingresos ordinarios.

El objetivo principal del borrador ED/2011/6 es desarrollar un patrón sobre ingresos ordinarios que resulte común, entendible, aplicable en transacciones complejas y adaptable a un gran elenco de diferentes industrias. Se trata, por tanto, de encontrar un estándar de reconocimiento de ingresos ordinarios basado en la “transferencia real” de los bienes y/o servicios al cliente.

Para determinar el adecuado reconocimiento de los ingresos para cada transacción, el modelo desarrollado en el borrador ED/2011/6 propone que se den una serie de pasos para su correcta aplicación:

1. Identificación del (os) contrato (s) con el cliente.

2. Identificación de las obligaciones de desempeño separadas contenidas en el contrato.

3. Determinación del precio de la transacción.

4. Asignación del precio de la transacción a las obligaciones de desempeño separadas.

5. Reconocimiento de los ingresos ordinarios asignados cuando la entidad satisfaga cada obligación de desempeño.

Debe hacerse notar que el contenido del borrador alcanza a todo tipo de contratos, a excepción de los contratos con instrumentos financieros, los contratos de seguros y los de arrendamiento. Estos tipos de contratos, exceptuados del alcance del borrador ED/2011/6, están siendo estudiados y desarrollados por los citados organismos internacionales en otros borradores específicos al efecto.

A continuación se indican las principales diferencias que se originarían en caso de ser implantado el modelo desarrollado en el borrador ED/2011/6, respecto de los criterios y aplicaciones que, en la actualidad a nivel internacional, se están aplicando en relación al reconocimiento de ingresos ordinarios:

– Actualmente no existe una norma internacional de contabilidad que analice los acuerdos de elementos múltiples, por lo que, las entidades aplican los principios contenidos en los PGC vigentes en cada país. El borrador ED/2011/6 puede suponer el cambio del momento de reconocimiento de los ingresos en los acuerdos de múltiples elementos, al desarrollar un análisis de los distintos bienes y/o servicios prometidos en el contrato en orden a determinar si representan, o no, obligaciones de desempeño separadas.

– El citado borrador ED propone que, en situaciones de incertidumbre respecto al cobro de una transacción, se realice una asignación de valor sobre esa incertidumbre y, en consecuencia, se proceda a reconocer los ingresos tomando como base la ponderación del valor de dicha incertidumbre. En la actualidad, las NIC aconsejan no reconocer ingresos cuando existen importantes incertidumbres de cobro, mientras que, con la aplicación del borrador ED, las entidades, aun existiendo incertidumbre, reconocerían los ingresos ordinarios en un momento anterior al que lo hacen en la actualidad. Este matiz es muy significativo, dado que se modificaría un criterio estrictamente económico.

– En las normas actuales existe una orientación limitada en relación a la asignación del precio de la transacción a los diferentes elementos. Mediante el método propuesto por el borrador ED, se determinaría el precio de la transacción (y, por tanto, el ingreso) que corresponde a cada elemento tomando como base su realidad económica (valor de venta real), con independencia de los precios que se hayan acordado por cada elemento en el contrato original.

– Las NIC estiman que los ingresos provenientes de la venta de bienes generalmente se reconocen en un solo punto en el tiempo, es decir, cuando los riesgos hayan sido transferidos al cliente. Por su parte, los ingresos provenientes de servicios y de contratos de construcción habitualmente se reconocen usando el método del porcentaje de terminación, es decir, a medida que los servicios están siendo prestados efectivamente. El borrador ED estima que los ingresos deben ser reconocidos cuando el cliente obtiene el control de los bienes o servicios. Este control se obtiene cuando el cliente tiene “la capacidad de dirigir el uso, y recibir el beneficio, del bien o servicio”, y su transferencia puede ocurrir en un momento puntual o ser continuo en el tiempo. Ante esta tesitura, resulta imprescindible la determinación del momento en el que se transfiere el control del bien o servicio al cliente, dado que, no se reconocería ingreso ordinario alguno hasta el momento de producirse la transferencia de dicho control.

– En la actualidad las normas contables determinan que las entidades deben evaluar el contrato como “un todo” para determinar si es oneroso. En los casos de contratos onerosos se reconoce una provisión por ese contrato. En tanto que, conforme con el borrador ED propuesto, las entidades evaluarían de manera individual las distintas obligaciones de desempeño que puedan existir en un mismo contrato (y no el contrato en su globalidad) para determinar si son onerosas. Si alguna obligación de desempeño se considerase onerosa, se contabilizaría un pasivo separado exclusivamente por esa obligación de desempeño, pero esto no supondría considerar al contrato, en sí mismo, como oneroso.

– El borrador ED estima que las entidades que ofrezcan contratos con garantías deberán determinar, basándose en experiencias anteriores, el posible costo que pueden suponer dichas garantías. A su vez, tendrían que ponderar los ingresos ordinarios en relación al valor de esas garantías, reconociendo los ingresos derivados de las mismas en el momento en el que se hubieran satisfecho las obligaciones de desempeño, es decir, que hubiera finalizado el plazo relativo a las garantías. Por tanto, lo que se pretende es que se difieran los ingresos directamente relacionados con las garantías. Según las normas vigentes, las garantías a menudo se registran como pasivo al inicio del contrato, determinando ese pasivo a partir de los costos estimados de reparación o reemplazo el producto.

– Las normas de contabilidad actuales consideran que los ingresos ordinarios procedentes de cesiones de licencias de propiedad intelectual deben reconocerse en el momento del otorgamiento de la licencia. Sin embargo, el borrador ED propone reconocer los ingresos ordinarios durante el período de uso de la licencia y, sobre todo, para el caso de las licencias exclusivas, entendidas éstas como las que disponen de una alta adaptación a las necesidades del cliente.

Según los últimos comentarios, el IASB es el organismo más decidido a la implantación de un sistema de reconocimientos de ingresos ordinarios de contratos con clientes que vaya en una línea similar al borrador comentado en el presente artículo. Por tanto, no sería extraño ver, en un periodo relativamente corto de tiempo, entidades pertenecientes a países europeos aplicando un modelo de similares características. Sin embargo, la FASB, no cree que se produzcan modificaciones en la normativa americana a corto plazo. Se estima que hasta el año 2015 las sociedades estadounidenses no comenzaran a implantar este método en sus contabilidades internas.

CARÁCTER RESTRICTIVO DE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 326/2012 de 30 mayo. Recurso de Casación 1282/2009

En el presente caso, partimos de dos sociedades de responsabilidad limitada que firman sendos contratos de franquicia. Una vez resueltos ambos por mutuo acuerdo, una de ellas demanda a la otra por impago de cantidades y alega la doctrina del levantamiento del velo con el objeto de que sea el administrador y socio mayoritario de la sociedad demandada, el Sr. Pedro, quien responda solidariamente de la deuda, por considerar que el contrato de franquicia fue celebrado “intuito personae”.

El Tribunal Supremo no duda que el contrato fuera concertado en atención a las cualidades personales del socio mayoritario y administrador de la sociedad. Sin embargo, considera que esta circunstancia no es suficiente para considerar que haya habido un abuso de la personalidad jurídica de la sociedad para proceder al levantamiento del velo.

Al igual que argumenta la Audiencia Provincial, considera que la demanda no funda la responsabilidad del Sr. Pedro en su actuación como administrador de la sociedad, pues no se ejercita ni la acción individual de responsabilidad ex artículo 69 LSRL (actual art. 241 LSC), ni la acción de responsabilidad por deudas ex artículo 105.5 LSRL (actual art. 367 LSC), sino en que los contratos de franquicia, de los que deriva la deuda reclamada, “se habían formalizado en atención a su persona, acudiendo a la teoría del levantamiento del velo para instar su condena“.

El Alto Tribunal considera que la doctrina del levantamiento del velo tiene carácter excepcional y, por ello, debe aplicarse de forma restrictiva. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar, en la práctica, a una tipología de supuestos muy amplia que justificaría el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan numerus clausus.

En este sentido, la Jurisprudencia señala los siguientes supuestos de aplicación de la misma:

Confusión de patrimonios o de esferas: Cuando no existe una distinción clara entre los socios y la sociedad o entre sus patrimonios. Por ejemplo: grupo de sociedades vinculadas en la que los integrantes son los mismos en todas.

Control o dirección efectiva externa: Cuando existe unidad de gestión. Por ejemplo, en el caso de grupos de sociedades, donde el control o dirección de una sociedad está a cargo de otra sociedad dominante. En este caso la jurisprudencia se inclina a afirmar que, si el grupo actúa como una unidad, entonces debe responder de la misma forma. La aplicación del levantamiento del velo supone extender la responsabilidad a la sociedad dominante.

Abuso de la personalidad jurídica: Cuando se crean sociedades ficticias con la finalidad, por ejemplo, de simular algún negocio jurídico o de perjudicar a terceros.

Infracapitalización o descapitalización: Cuando la sociedad se encuentra dotada en forma insuficiente de recursos patrimoniales para el cumplimiento de su objeto social.

En todos estos casos, son dos los fundamentos jurídicos que deben concurrir para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo: (i) Un comportamiento fraudulento o abusivo en el que se ha utilizado como instrumento una persona jurídica y (ii) Que no exista una normativa adecuada en nuestro derecho positivo para cubrir la situación fraudulenta o abusiva que se está produciendo. En el caso analizado en la Sentencia, es evidente que no se dan ninguna de estas dos circunstancias, ya que (i) Los contratos son suscritos entre las dos sociedades de responsabilidad limitada, asumiendo la parte actora la limitación de responsabilidad del socio pese al carácter “intuito personae” de los contratos (ii) La parte actora podía haber utilizado otros cauces legales para su propósito (la acción social o individual de responsabilidad contra el administrador) y no basar su demanda únicamente en la doctrina examinada.

ASPECTOS LABORALES DE LAS REFORMAS CONTENIDAS EN EL REAL DECRETO-LEY 20/2012

En el Real Decreto-Ley 20/2012, publicado en el BOE el 14 de julio de 2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, y que ya ha sido objeto de análisis por lo que respecta a sus novedades fiscales, también se han producido importantes cambios, reformas y modificaciones en el ámbito laboral, y que han sido objeto de un análisis de urgencia por parte del Departamento de Derecho Laboral de CIALT y que se resumen en el siguiente documento:

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Para cualquier aclaración sobre las mismas, no duden en ponerse en contacto con el Departamento de Derecho Laboral, cuyo responsable es el Asociado Carlos Calisalvo Durán.

ENTREVISTA A JUAN JOSÉ ETXEBERRIA (CIALT ASESORES) Y A SERGIO ANDRÉS VIVEROS (CORPORATE & TAX PLANNING COLOMBIA SAS)

Como consecuencia de la firma del acuerdo de colaboración entre CIALT Asesores y Corporate & Tax Planning Colombia SAS, han sido entrevistados, por un lado a Juan José Etxeberria (Socio y Director General de CIALT) y, por el otro, Sergio Andrés Viveros (Socio Fundador y Director de Corporate & Tax Planning Colombia SAS), transmitiendo cómo ven desde su perspectiva la internacionalización, desde la vertiente española, tanto de empresas como de despachos de abogados y las oportunidades que en tan importante materia ofrece Colombia como destino de inversión española.

Pregunta: ¿Considera importante la internacionalización de un despacho de abogados actualmente en España?

Respuesta de CIALT: Por supuesto. Las empresas españolas están realizando un esfuerzo importante por ganar presencia en el extranjero y teniendo en cuenta la crisis económica en la que está inmersa la economía española, a corto-medio este proceso va a ir a más. Por ello, CIALT considera que un despacho de abogados no puede ser ajeno a esta realidad y debe ser un sujeto activo al acompañar a sus clientes en su proceso de internacionalización.

Nosotros tenemos muy claro que el despacho que pretenda seguir creciendo debe, necesariamente, introducir en su estrategia la apuesta por hacerse un hueco en aquellos países que actualmente están teniendo y van a tener niveles de crecimiento que, desgraciadamente, durante unos años no vamos a conocer en España.

Pregunta: ¿Qué oportunidades ofrece Colombia desde el punto de vista económico y jurídico?

Respuesta de Corporate & Tax Planning: Tanto el presente Gobierno como el anterior han implementado políticas sólidas y seguras para atraer inversión extranjera al país. Desde nuestra experiencia, Colombia se ha convertido en un lugar muy apetecible de América Latina para los inversionistas extranjeros por su ambiente amigable de negocios. Existen normas de todo tipo que le brindan la seguridad jurídica requerida a la inversión que proviene del exterior, y en especial, la inversión española.

Con la entrada en vigor del Convenio para Evitar la Doble Imposición firmado entre España y Colombia (Ley 1082 de 2006), el ambiente tributario para los inversionistas españoles se convierte muy favorable. Cada vez vemos más compañías españolas llegando a Colombia y las estadísticas demuestran que están liderando la inversión extranjera en Colombia.

Pregunta: ¿En qué medida la experiencia previa de la oficina de Bucarest ha ayudado a dar este nuevo paso de internacionalización?

Respuesta de CIALT: CIALT ha tenido una vocación internacional desde sus orígenes, habiendo intervenido y asesorado a sus clientes en operaciones llevadas a cabo en muchos países. Es en dicho contexto en el que se explica que en 2008 abriéramos una oficina en Bucarest y, desde entonces, ofrezcamos nuestros servicios de asesoramiento legal dirigidos principalmente a las empresas españolas instaladas en Rumanía. Cuando una empresa abre por primera vez una filial en el extranjero se enfrenta a situaciones desconocidas hasta ese momento (contratación de abogados locales, política de precios, relaciones con la Administración local, etc.) y al principio no resulta nada sencillo.

Sin embargo, aquí la experiencia también es un grado y después de casi 4 años, estamos convencidos de que esa experiencia nos va a facilitar y ayudar en la introducción en otros países, corrigiendo algunos errores o mejorando otros aspectos, siendo conscientes en todo momento de que cada país tiene sus características propias que le diferencian del resto.

Pregunta: ¿Por qué Colombia?

Respuesta de CIALT: Una de las zonas que mejor se está portando a nivel de crecimiento económico es Iberoamérica en general, en la que destacan algunos países como Brasil, Colombia, Perú, Chile, Panamá, etc. Además, para las empresas españolas esta zona ofrece unas ventajas añadidas, como por ejemplo la lengua.

La situación de Colombia ha mejorado muy positivamente durante los últimos años y, sin tener en cuenta Brasil, por tamaño, tiene un potencial mucho más atractivo que el resto de países de la zona. Cuando hemos acompañado a nuestros clientes a Colombia, hemos comprobado que todos los días están llegando empresas españolas para instalarse en ese país.

Pregunta: ¿Existe mucha demanda de implantación de empresas extranjeras en Colombia?

Respuesta de Corporate & Tax Planning: El crecimiento de la inversión extranjera en el país es evidente, sorprendente y sigue hacia arriba. Hoy en día es natural salir por las calles de las principales ciudades y encontrar por todas partes gente hablando diferentes idiomas y hablando español con diferentes acentos.

Es decir, la inversión del exterior está llegando al país. Colombia está ubicada geográficamente en un punto estratégico para ser considerada como la sede de negocios para el resto de América Latina, y esto lo han identificado los pequeños, medianos y grandes inversionistas extranjeros, visionarios y creedores del crecimiento y de las oportunidades que ofrece Colombia para desarrollar sus negocios de una manera segura.

Pregunta: ¿Qué considera que demanda un cliente cuando se plantea la internacionalización?

Respuesta de CIALT: El cliente cuando acude a un despacho como el nuestro, el aspecto que más valora es el de la seguridad jurídica. Esa prioridad adquiere mayor importancia cuando los servicios demandados están relacionados con la problemática de la planificación fiscal internacional, el derecho mercantil, laboral, penal, etc. de otro país diferente al suyo Cuando una empresa se plantea la internacionalización demanda un abogado que hable su mismo “idioma”, que le traduzca a su lenguaje todas las cuestiones legales (y de otro tipo) que surjan en el país de destino.

Para ello, resulta fundamental que los abogados españoles y los del país del destino estén perfectamente coordinados, que trabajen en equipo de cara al cliente. En Colombia hemos encontrado un despacho con una estructura, filosofía, valores, forma de trabajar, etc. que encaja muy bien con CIALT, lo cual es importantísimo tanto para nosotros como para nuestros clientes. Esto es, en esencia, lo que ofrecemos a las empresas españolas que se van a implantar en Colombia con la alianza de CIALT y Corporate &Tax Planning.

Pregunta: ¿Qué espera de la alianza firmada con CIALT?

Respuesta de Corporate & Tax Planning: Nuestra firma se identifica plenamente con la filosofía de CIALT. Primero viene el bienestar y la tranquilidad de nuestros clientes. Tanto nosotros como CIALT buscamos no sólo brindar asesoría jurídica y tributaria a nuestros clientes, y en especial a los extranjeros (en Colombia), sino también buscamos llevarlos de la mano a que se adapten al país, al ambiente y cultura de negocios. Con la cooperación entre las dos Firmas les daremos a nuestros clientes el soporte y apoyo legal y tributario en los dos extremos de la transacción (España y Colombia).

Con esta alianza los inversionistas españoles pueden sentir que tienen en las dos Firmas a un socio de negocios que siempre velará por el cumplimiento de su satisfacción y de la seguridad jurídica que preside este tipo de inversiones.

Pregunta: ¿CIALT se plantea nuevos pasos en su internacionalización?

Respuesta de CIALT: Ya he comentado que CIALT ha intervenido y está interviniendo en otros países, además de Rumanía y Colombia. En la medida en que se den en otros países las circunstancias que nos han permitido firmar la alianza con Tax & Planning en Colombia, no descartamos la presencia de CIALT en otros países.

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LA DEDUCCIÓN POR REINVERSIÓN DE BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS EN EL MARCO DE APORTACIONES NO DINERARIAS

Gracias a la magnífica columna que semanalmente mi compañero en la Asociación Española de Asesores Fiscales, D. Javier Gómez Taboada, publica en el Diario Atlántico, he reparado en la existencia de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de marzo de 2012, la cual es objeto de estas breves líneas en forma de análisis de urgencia o a vuelapluma.

Los hechos que dan lugar a la Litis son los siguientes:

Una sociedad se ve abocada a adquirir el 100 % de las participaciones de otra mercantil, en cuyo activo figura un terreno sobre el que se desea realizar actividades de promoción. Una vez adquirida la mercantil, ésta realiza una aportación no dineraria, consistente en el terreno, a otra entidad de nueva constitución, suscribiendo, de este modo, el 100 % del capital de esta tercera entidad.

La sociedad aportante que, en contraprestación a la entrega del inmueble recibe participaciones sociales de la nueva sociedad, aplica la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios regulada en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, TRLIS), considerando que estaba reinvirtiendo el importe derivado de la transmisión del inmueble en las participaciones de la nueva entidad constituida.

Antes de entrar en la materia de si, realmente, como consecuencia de la operación descrita la recurrente tenía derecho a la aplicación de la deducción por reinversión, la sentencia se refiere a la calificación del negocio jurídico. El cual, según el TEAR de Asturias, fue considerado como un “negocio jurídico indirecto”, por aplicación del principio de calificación, entendiendo que la causa de la operación, globalmente considerada, no encuentra argumentos de tipo económico y sí el aprovecharse de un régimen de tributación favorable.

En el recurso de alzada que la recurrente presentó ante el TEAC, el Tribunal consideró que en ningún momento la Inspección, en la regularización que dio origen al acto recurrido, hizo alusión a la teoría del negocio jurídico indirecto, ni a la calificación, concluyendo que el TEAR, además de extralimitarse en relación con las pretensiones ejercitadas, se equivocó por cuanto la “operación realizada es normal, no realizándose ningún uso anómalo del negocio jurídico”.

Una vez precisada la cuestión anterior que, a mi juicio, no ha de ser considerada como baladí por el desmedido uso que la teoría del negocio jurídico indirecto está teniendo predicamento en la Administración tributaria, centrémonos en las conclusiones alcanzadas por la Audiencia Nacional en la sentencia objeto del presente comentario y cuyo ponente es el Ilustre Magistrado D. Francisco José Navarro Sanchís.

La clave esencial, a juicio de la Audiencia Nacional, es que, aun partiendo de la idea de que, por lo que respecta a la aportación no dineraria, aquí habría habido una verdadera transmisión de activos, la recepción de las acciones que corresponden a la aportante como consecuencia de su suscripción del capital no es sino la retribución o contraprestación de la aportación, “pero en modo alguno puede constituir, además, la operación identificable legalmente como reinversión”.

La Audiencia Nacional entiende que la palabra “reinversión” alude necesariamente a una nueva inversión, precisándose, en todo caso, dos negocios jurídicos, puesto que, de no ser así, “se perdería la idea misma de onerosidad en la transmisión”.

La demanda presentada ante la Audiencia Nacional equiparaba el negocio jurídico de aportación de capital a una sociedad con el contrato de permuta. La Audiencia, por medio de su Sentencia, dice que dicha equiparación “sólo es aceptable de un modo analógico”.

Y aquí es donde la Audiencia Nacional realiza una interpretación jurídica de amplia carga de profundidad: “el interesado, con la finalidad de renovar sus activos fijos, se compromete, en los plazos establecidos en el apartado 4 del propio artículo 42 TRLIS, a reinvertir en otros bienes distintos de los que salen del patrimonio, pero también distintos de los que se reciben a cambio de aquéllos en el propio y originario negocio traslativo (…). Dicho en otras palabras y respaldando con ello la tesis del TEAC en su fundamento jurídico cuarto in fine, las participaciones que se obtienen por virtud de la aportación de capital no pueden servir al mismo tiempo de contraprestación del negocio jurídico traslativo en que se manifiesta la ganancia o plusvalía que, integrada en la base imponible, es susceptible de disfrutar de una deducción en cuota (…). En otras palabras, la técnica jurídica de la deducción por reinversión a que se refiere el artículo 42 del TRLIS requiere la concurrencia, por lo anteriormente expuesto, de dos transmisiones o negocios jurídicos”.

Como conclusión, la citada Sentencia indica que “lo verdaderamente relevante es que su adquisición no ha representado la reinversión de necesaria concurrencia, como sí se habría admitido si tales participaciones se hubieran adquirido con el producto de una transmisión efectuada con anterioridad”.

A la vista del razonamiento y conclusiones alcanzadas por la Audiencia Nacional, dos son las reflexiones en forma de crítica que considero de interés poner de manifiesto.

La primera tiene que ver con la equivalencia, a efectos analógicos o no, de la aportación no dineraria al capital de una entidad con un contrato de permuta. Atendiendo a la regla general que se regula en el apartado 1.4. “Aportaciones de capital no dinerarias” de la norma de registro y valoración (NRV) 2ª. “Inmovilizado Material” del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre que, a su vez, remite a lo dispuesto en la NRV 9ª. “Instrumentos financieros“.

En aplicación de la citada NRV 9ª, en particular lo previsto en su apartado 2.5, la sociedad aportante incluiría las participaciones en la categoría de inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, valorándolas, en principio, por el valor razonable de la contraprestación entregada.

No obstante, y tal y como lo establece la Consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) nº 9 del BOICAC 84/diciembre de 2010, “dado que la aportación no dineraria parece que se realiza a una empresa del grupo, para otorgar el adecuado tratamiento contable a los hechos descritos por el consultante debería traerse a colación la doctrina de este Instituto incluida en la consulta nº6, publicada en su Boletín nº 74, en cuya virtud, el criterio a seguir en estos casos debe ser análogo al que se da a las permutas de inmovilizado, lo que implica que cuando tenga carácter de permuta no comercial …” (el subrayado es nuestro).

Por lo tanto, si desde un punto de vista contable, el tratamiento de una operación de estas características es el de las permutas, dicha calificación debería tener sus efectos en sede del Impuesto sobre Sociedades vía artículo 10.3 del TRLIS.

Por otro lado, la propia Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) en sus resoluciones de 1 de abril de 2011 y de 4 de julio de 2011 ha considerado que, en el caso de operaciones de permutas entre inmuebles o entre terreno y edificación futura, lo recibido en permuta es apto para reinvertir a los efectos del artículo 42 del TRLIS.

Sirva como muestra lo que concluyó la DGT en la de 4 de julio de 2011: “El edificio recibido por la consultante como consecuencia de la operación de permuta realizada que se supone va a estar afecto como inversión inmobiliaria a la actividad de arrendamiento de la entidad consultante se consideraría apto para materializar la reinversión”.

A la vista de lo anterior, quien firma la presente opinión entiende que, si se da validez a la reinversión en el supuesto de una permuta de naturaleza inmobiliaria, nada obsta en la regulación del artículo 42 del TRLIS para que se llegue a las mismas conclusiones en relación con una aportación no dineraria, entendiendo que la naturaleza de la misma es la de una permuta, siempre y cuando, se cumpla con los requisitos de reinversión en participaciones que establece el propio artículo 42 del TRLIS.

REFORMAS FISCALES DEL REAL DECRETO-LEY 20/2012

El pasado 14 de julio de 2012 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-Ley 20/2012, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, el cual contiene diversas reformas fiscales tanto del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre el Valor Añadido así como del Impuesto sobre Sociedades.

La medida más mediática ha sido la elevación del tipo general del IVA del 18 % al 21 %, así como la elevación del tipo reducido del IVA del 8 % al 10 %, acompañado de la modificación de gran parte de las actividades que hasta el 1 de septiembre de 2012 van a tributar al tipo reducido de IVA y que, con posterioridad a la citada fecha, pasarán a tributar al tipo general del mismo.

Por otro lado se ha producido un aumento de los tipos de retención de actividades económicas, pasando a partir del próximo 1 de septiembre de 2012 del actual 15 % al tipo transitorio para los años 2012 y 2013 del 21%, para a partir del 1 de enero de 2014 quedarse situados en el tipo del 19 %.

Del resto de modificaciones destaca, entre otras, la ampliación de la limitación de la deducibilidad de los gastos financieros también a aquellas empresas que no formen parte de un grupo.

Un resumen, con carácter de urgencia, del elenco de medidas se puede encontrar en la siguiente presentación:

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CIALT HA RESUELTO LAS DUDAS GENERADAS EN RELACIÓN CON LA AMNISTÍA FISCAL

Esta mañana se ha celebrado del desayuno sobre la declaración tributaria especial o amnistía fiscal en nuestras oficinas de Madrid. Como suele ser habitual en este tipo de eventos, el formato ha permitido que se pudiese entablar una verdadera conversación entre los ponentes Eneko Rufino y Juan José Gómez, ambos del departamento fiscal, y los asistentes, formulándose multitud de preguntas.

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Los temas tratados han versado, sobre todo, de las cuestiones derivadas de la Orden Ministerial de aprobación del Modelo 750, que realizó una flexibilización de los criterios fijados en el Real Decreto-ley 12/2012, así como del reciente informe emitido por la Dirección General de Tributos el pasado 27 de junio de 2012, con multitud de ejemplos.

La documentación utilizada en el desayuno ha sido la siguiente:

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NULIDAD DEL CONTRATO DE VENTA DE PARTICIPACIONES PREFERENTES A CONSUMIDORES: un final previsible

El juzgado nº 1 de Cambados ha dictado la primera sentencia en la que se declara expresamente la nulidad de la venta de participaciones preferentes a un cliente con conocimientos normales en materia de inversión financiera. De lo que ha trascendido hasta ahora se infiere que el argumento invocado a tal efecto en la sentencia ha sido el error en el consentimiento del cliente, ya que éste no fue debidamente informado en el momento de adquirir dicho producto financiero del alto riesgo que conlleva y de sus previsibles problemas de falta de liquidez. Se trata del primer pronunciamiento judicial en estos términos que, a buen seguro, no va a ser el último, porque desde el momento en que comenzó su comercialización ha habido unanimidad a la hora de considerar completamente ilícita la venta de estos productos a personas carentes de conocimientos financieros. La convicción de que los procesos judiciales van a producirse de manera inexorable contra los intereses de los bancos y entidades de crédito explica que todos ellos hayan comenzado a plantear a los clientes propuestas alternativas. En un futuro inmediato podrá comprobarse si las ofertas lanzadas por estas entidades para sustituir a dichas participaciones preferentes (canje de preferentes por acciones, por obligaciones convertibles en acciones, o incluso por depósitos a largo plazo) sirven realmente para compensar a sus titulares de los perjuicios ocasionados por dichas operaciones y les hacen desistir de emprender acciones legales contra las entidades de crédito en las que confiaron sus ahorros.

En cualquier caso lo que interesa destacar aquí es que este tipo de experiencias no deberían en modo alguno repetirse en nuestro país. La venta de participaciones preferentes ha sido una forma oblicua por parte de las entidades de crédito de conseguir “capitalizar” los depósitos que sus clientes les habían confiado. Sin embargo, la mayoría de los clientes tentados por este producto pensaba que eran depósitos bancarios, como lo habían sido hasta ese momento. Esta diferencia no se subrayó debidamente y las inversiones se canalizaron hacia una fórmula arriesgada y sujeta a los vaivenes de los beneficios y pérdidas empresariales. Las participaciones preferentes se conciben como recursos propios de la entidad de crédito emisora y su rentabilidad depende, por tanto, de la marcha financiera de la misma. No cabe, en suma, más que considerar a este producto como un subtipo o clase de acciones o participaciones de una entidad de crédito cuya rentabilidad está unida indisolublemente a la existencia de beneficios repartibles. Esto, en los tiempos actuales, supone una inversión de alto riesgo por la coyuntura existente y de la que no se advirtió nunca a los clientes cuando se comercializó su venta. Pero es que además los titulares de tales participaciones preferentes no han podido recuperar el dinero invertido porque a consecuencia de la coyuntura y del carácter de títulos similares a acciones o participaciones, su venta sólo podía hacerse en el mercado secundario de valores en el que la entidad de crédito cotice. Las pérdidas que las entidades de crédito soportaban y los instrumentos utilizados para capitalizar las inversiones de sus clientes impidieron su venta al no haber ningún inversor interesado en adquirirlas. La conclusión es la conocida por todos: clientes atrapados en su propia inversión desconocedores de que habían pasado de ser acreedores a socios, aunque sin ninguno de sus derechos (asistencia a la junta, voto, impugnación de acuerdos sociales, suscripción preferente, etc.). Además en caso de que la entidad de crédito entrase en una situación aguda de crisis, desembocando en un concurso, las posibilidades de recuperación de la inversión efectuada por los titulares de las participaciones preferentes resultarían harto difíciles porque en el orden de prelación de créditos dicho titulares se situarían detrás de todos los acreedores de la entidad de crédito emisora de dichos títulos.

En suma, la venta de participaciones preferentes a consumidores se ha revelado como una fórmula comercial opaca, inapropiada y, sobre todo, arriesgada, sin que ninguno de estos importantes elementos haya sido debidamente comunicado al cliente en el momento de la oferta del producto. En la mayoría de los casos de venta de participaciones preferentes puede alegarse que el cliente, sobre todo si era un mero consumidor, no ha sido debidamente informado de las características peculiares y sumamente arriesgadas desde el punto de vista financiero del producto que adquiría y, por tanto, la venta podría ser declarada nula si se demuestra tal hecho por el recurrente. Una conclusión previsible a la vista del modo en que se comercializó dicho producto financiero. Esperemos que sirva de lección al sector financiero que fórmulas contractuales alambicadas, poco transparentes y que ocultan sus auténticas características pueden tener a la larga un efecto muy negativo tanto en su cuenta de resultados como en su imagen social en un momento en que ambos aspectos los deberían tener muy en cuenta.

EL DERECHO PREFERENTE EN SUPUESTO DE EJECUCIÓN FORZOSA DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIALES… ¿CUÁNTO LE DEBO?

Analizábamos en algún artículo anterior el derecho de “suscripción/asunción” preferente entendido como aquel derecho previsto en la Ley, por el cual, todo socio puede mantener su porcentaje de participación, y evitar así su dilución en la Sociedad, cuando ésta lleve a cabo un aumento de capital.

Mediante la Sentencia objeto del presente comentario, analizaré otro derecho de preferencia previsto en la Ley, como es el derecho de “adquisición” preferente, que consiste en la posibilidad que tiene un socio de adquirir las acciones o participaciones sociales de otro cuando éste las transmita, voluntaria o forzosamente, a un tercero.

En concreto, este breve comentario se centrará en el segundo de los casos, esto es, aquél en el que un socio sufre el embargo y ejecución de las acciones o participaciones de las que es titular por parte de sus acreedores y el resto de socios (todos o algunos) o, en su caso, la propia Sociedad desean adquirirlas, bien para incrementar su participación en el capital, bien para evitar que dichos acreedores, ajenos habitualmente al proyecto empresarial, accedan al capital de la compañía.

En esos casos de transmisión “forzosa”, la Ley establece un régimen diferente según nos encontremos ante una Sociedad Anónima o una Sociedad Limitada:

a) En las Sociedades Limitadas, el artículo 109 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) establece que, cuando se produzca el embargo de participaciones sociales de uno de los socios, el resto podrá, antes de la adjudicación de las participaciones en la subasta pública, subrogarse en lugar del rematante o, en su caso, del acreedor, siempre que se consigne íntegramente el “importe del remate o, en su caso, de la adjudicación al acreedor y de todos los gastos efectuados”.

b) Por el contrario en las Sociedades Anónimas, el artículo 125 de la LSC dispone que, cuando la adquisición de las acciones se haya producido como consecuencia de un procedimiento de ejecución contra un accionista, los demás tendrán un derecho de retracto sobre dichas acciones siempre que paguen el “valor razonable” de las mismas que determine un auditor de cuentas distinto al de la Sociedad.

A la vista del panorama anterior, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de mayo de 2012, resuelve la controversia surgida a raíz de la ejecución de acciones instada contra el socio de una Sociedad Anónima en la que el acreedor ejecutante, tras quedar la subasta desierta, se adjudica las acciones por el importe del crédito garantizado, otorgando carta de pago por la totalidad de dicho crédito (el cual, en ese caso, ascendía a 841.416 euros). Una vez comunicada la operación a los demás accionistas, uno de ellos ejercita su derecho preferente estando dispuesto a pagar el “valor real” de las acciones ejecutadas.

Así las cosas, la cuestión jurídica que se plantea es la siguiente: ¿Debe pagar el socio el valor de la adjudicación al acreedor (en este caso 841.416 euros) o, por el contrario, el valor “razonable” al que se refiere la ley?, o dicho de otra forma ¿Cabe entender como “valor razonable” y, por tanto, como precio de las acciones, el valor por el que se adjudicó el acreedor unilateralmente esas acciones?

La respuesta, a juicio del más alto tribunal, es que no es posible. Es decir, el accionista debe pagar el valor razonable que determine un auditor de cuentas distinto al de la Sociedad. Sin embargo, como en toda resolución que se precie, lo interesante no es el sentido del fallo sino los fundamentos de derecho utilizados por el juzgador y que, en este caso, son básicamente los de la sentencia de apelación que destacamos a continuación:

a) La doctrina de la DGRN a la que se aferra el acreedor ejecutante (representada por sus resoluciones de 2-12-91, 27-4-90 y 6-6-90), es contraria a la sustitución del precio ya obtenido por otro inferior, por entender que vulnera, tanto las exigencias imperativas de la ejecución forzosa, como el principio de responsabilidad patrimonial universal. Pero dicha doctrina parte de la premisa equivocada de que el derecho de los socios a adquirir las acciones objeto de ejecución es un derecho de retracto. Esto no es exacto porque, a diferencia de lo que ocurre con el sistema de las Sociedades Limitadas, el artículo 64 TRLSA (actualmente el 125 LSC) no prevé la subrogación de los socios o, en su caso, de la sociedad, sino que les confiere la facultad de adquirirlas directamente del rematante o adjudicatario por su “valor razonable”.

b) El régimen previsto para las Sociedades Anónimas no es absurdo ni irrazonable, sino que “quiere asegurar a los socios o, en su caso, a la sociedad que siempre podrá hacer valer este derecho de adquisición por un precio o valor razonable, sin que pueda quedar fuera de tal acceso en los supuestos en que el precio del remate sea desorbitadamente superior al valor razonable”.

Si bien comparto los argumentos anteriores, debo decir que, en mi opinión, suscitan una cuestión aun mayor que la que resuelven, por cuanto llevan a la conclusión de que si la Sociedad cuyos títulos objeto de ejecución reviste la forma de Sociedad Limitada, el socio que ejercite su derecho preferente se verá necesariamente obligado a pagar el importe de la adjudicación (que en un caso como el enjuiciado es una cifra muy importante) y ello a pesar de que, como dice la propia sentencia, dicho precio sea “desorbitadamente superior al valor razonable”.

Y es que, sin perjuicio de que la opción legislativa en sede de Sociedades Limitadas sea la que es, lo cierto es que la anterior conclusión va en contra de toda lógica y puede amparar la inutilización del derecho de adquisición preferente en supuestos, como el analizado, donde el acreedor ejecutante, con arreglo a lo previsto en el artículo 651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decida adjudicarse las participaciones por la cantidad que se le deba por todos los conceptos y dicha cantidad sea muy superior al valor razonable de aquellas.

Si ese fuera el caso, entiendo que al socio que quiera ejercitar el derecho de adquisición preferente se vería obligado a acudir a figuras como el fraude de ley (art. 6.4 CC), el abuso de derecho (art. 7.2 CC) o el enriquecimiento injusto para defender que el valor de adjudicación de las participaciones resulta “desorbitadamente superior al valor razonable” y demostrar que dicha maniobra del acreedor ejecutante responde a una voluntad clara y deliberada de entrar en el capital de la Sociedad obviando el derecho de adquisición preferente de los socios preexistentes.