LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS FINANCIERAS: A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Junio de 2012.

Como es bien sabido, el auto declaración de concurso produce una serie de efectos sobre el propio deudor insolvente, su patrimonio, relaciones jurídicas llevadas hasta dicho momento, y las potenciales que vayan siendo adquiridas. Todo ello en aras de garantizar la “par conditio creditorum” asentada en la filosofía de la Ley Concursal de 22 de Julio de 2003 (L.C).

En este orden de ideas, deseo traer a contexto el planteamiento que actualmente se ha dilucidado en la sentencia 20 de Junio de 2012 dictada por el alto Tribunal Supremo, en la que recuerda que los créditos garantizados con derechos reales de garantía financiera, pueden ser ejecutados al margen del concurso por mandato referencial de la L.C1.

En la citada sentencia, el Tribunal Supremo corrige el pronunciamiento dado tanto por el Tribunal de apelación como de primera instancia al incurrir éstos en el error de conceder estimación a la pretensión formulada por la administración concursal, que mediante vía de incidente concursal, solicitaba la reintegración a la masa de unas participaciones del deudor insolvente que a su juicio, habían sido compensadas de forma indebida por parte de la entidad financiera en aras de satisfacer su deuda.

Ahora bien, en dicho caso, la relación jurídica existente entre la entidad financiera y el deudor concursado, se encontraba basamentada en una póliza de crédito cuya devolución quedaba garantizada, para garantía del cumplimiento de la obligación principal, mediante pignoración pactada de unas participaciones procedentes de un fondo inversión.

El centro de la litis se circunscribía a que la entidad financiera no podía, al margen del concurso, compensar la deuda que tenía ésta con el concursado por no haberse consolidado los requisitos de compensación previstos en el Art. 1196 del Código Civil (C.C) antes de la declaración de concurso2, y por ello la administración concursal pretendía su reintegro a la masa.

Con posterioridad a la declaración de concurso, la entidad financiera ejecuta la garantía y se hace con las participaciones del fondo de inversión por entender que a la luz de la L.C, en concordancia con la Ley 5/2005 de 11 de Marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública3, “los acuerdos de garantía financiera no se verán limitados, restringidos o afectados en cualquier forma por la apertura de un procedimiento concursal (…) y podrán ejecutarse, inmediatamente, de forma separada, de acuerdo con lo pactado entre las partes y los previsto en esta sección”.

La sala del Tribunal encuentra acorde la interpretación dada por la entidad financiera y reconoce su derecho, argumentando que no se trata en el presente caso de una “operación que deba calificarse como compensación” de créditos, pues la entidad financiera y el deudor concursado pactaron con anterioridad a la declaración de concurso una garantía real y, desde ese punto de vista, es factible que en supuestos como el presente, el acreedor pignotaricio o prendario, pueda ejecutar la garantía al margen del concurso. Todo ello por el reconocimiento legal previsto tanto por la L.C., como por la por la antes dicha Ley de reformas urgentes para el impulso a la productividad (…) y mejora de la contratación pública.

En conclusión, dice la sala, “ejecutada la garantía conforme a lo pactado y por virtud del último precepto citado (Art. 15.4 de la Ley 5/2005), procede estimar el recurso de casación (…)”, ya que una cosa es la compensación de créditos –medio de extinción de las obligaciones por existir deudas concurrentes entre dos partes-, y otra muy distinta, la puesta a disposición en garantía de bienes sujetos a cumplimiento de obligaciones principales.

 

 


 

[1] La Ley Concursal en su disposición adicional segunda apartado 3 dispone que las normas legales mencionadas en el apartado anterior – la cual se incluye la Ley 5/2005- se aplicarán con el alcance subjetivo y objetivo previsto en las mismas a las operaciones o contratos que en ellas se contemplan y, en particular, las referidas a las operaciones relativas a los sistemas de pagos y de liquidación y compensación de valores, operaciones dobles, operaciones con pacto de recompra o se trate de operaciones financieras relativas a instrumentos derivados.

[2] Según el Artículo 58 de la Ley 22/2003 ” sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad la declaración”.

[3] El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo ( RCL 2005, 503), vino a solventar la problemática que, en el ámbito del concurso declarado, planteaba el crédito bancario y la cuestión relativa a cuál fuere la solución más satisfactoria a dicha problemática atendido el esencial dinamismo y características intrínsecas propias del sector bancario y el mercado de capitales.

 

 

 

ANÁLISIS DEL DECRETO FORAL NORMATIVO 11/2012, DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, DE ACTUALIZACIÓN DE BALANCES

Con fecha 28 de diciembre de 2012 entrará en vigor el Decreto Foral Normativo 11/2012 dictado por la Diputación Foral de Bizkaia, de Actualización de Balances.

Consecuentemente, en la siguiente presentación se analizan las claves que el citado Decreto persigue que, entre otras, son acercar los activos del balance a sus valores reales al eliminar los efectos de la inflación, fortalecer los balances a los efectos de poder acceder en mejores condiciones a los mercados financieros, favorecer la financiación interna de las empresas y permitir incrementar a futuro los gastos deducibles por la amortización.

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SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Y GARANTÍA EQUIVALENTE DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES

1.- Nueva regulación de los administradores concursales

Con la actual normativa concursal que busca la profesionalización de uno de los principales órganos del concurso, como es, la administración concursal, dado el crecimiento del número de concursos en el país, llega a nuestro ordenamiento jurídico el desarrollo normativo del seguro o garantía equivalente de responsabilidad civil de la administración concursal con una cubertura mínima obligatoria.

Desde ese punto de vista, la entrada en vigor de la última reforma realizada en la legislación concursal española (Ley 22/2003) mediante la Ley 38/2011, de 10 de Octubre, por la que se altera sustancialmente el sistema del órgano de Administración concursal, ya que no sólo trae como consecuencia la posibilidad de que las personas jurídicas sean designadas Administradores concursales cumpliendo con la exigencia legal de tener incorporado, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, garantizando la debida independencia y dedicación en el ejercicio de las funciones de administración concursal (art. 27.1º 2), sino que prevé, que es la cuestión que ahora nos ocupa, como nuevo presupuesto para la aceptación del cargo de la Administración Concursal, la acreditación de tener “suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto […] para responder de los posibles daños ocasionados en el ejercicio de sus funciones.

Cuando entró en vigor la citada reforma, se habilitó al Gobierno para que en el ejercicio de labor reglamentaria desarrollara los parámetros legales del seguro de responsabilidad civil y garantía equivalente de los administradores concursales previsto en el artículo 29.1 de la Ley Concursal (LC), tal y como se encuentra redactado actualmente a raíz de su reforma.

En este orden de ideas, el Real Decreto 1333/2012 publicado el 6 de octubre de 2012 da respuesta al mandato legal y pone sobre las mesa el modelo institucional denominado seguro responsabilidad civil o garantía equivalente de los administradores concursales (RSRG). De manera que, contamos con un régimen legal que se encarga de trazar las directrices de los seguros de responsabilidad civil de los administradores concursales para todos aquellos concursos en los que se hubiese suscrito el seguro a fecha 1 de enero de 2012, dándose una fecha límite de dos meses desde su entrada en vigor para que sean adaptados, esto es, antes del 7 de Diciembre de 2012 (Disposición Transitoria única).

No obstante, cabe decir que siendo esta figura un presupuesto de obligado cumplimiento para ejercer el cargo, se prevén excepciones en el caso de que el nombramiento como administrador concursal “recaiga en una administración pública o una entidad de derecho público vinculada o dependiente de ella”; previsión igualmente aplicable al personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado Valores o consorcio de compensación cuando sean designados administradores concursales.

2.- Desarrollo reglamentario del seguro de responsabilidad civil de los administradores concursales.

a) Previsiones generales.

El mencionado seguro puede entenderse como aquella institución, en virtud de la cual, se sistematizan las potenciales lesiones producidas en la masa activa causadas por el desempeño del cargo de los administradores concursales. De esta forma, se indican quiénes son los sujetos legitimados para solicitar la reparación del daño y cuál es el sujeto que viene obligado a indemnizarlos.

Por ello, es importante recalcar que en los daños y perjuicios sufridos en la masa activa, el que viene obligado a indemnizar al deudor concursado y/o a los acreedores es el asegurador, y no el asegurado, aunque sobre este último sea sobre quien recaiga el deber de aportar el seguro o garantía para el desempeño del cargo de administrador.

De esta manera, debemos dejar por sentado la notoria y relevante posición que supone el seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en el concurso, ya que, de su naturaleza se desprende el carácter de ser comprendido como presupuesto imprescindible o condictio sine quonun para aceptar el cargo de administrador o, como dice la exposición de motivos, “no se trata de […] un seguro por concurso, sino de un seguro para ser administrador concursal o, más exactamente, para poder aceptar el cargo y para poder desempeñarlo a lo largo del concurso”.

Esto ha significado que el elemento o característica principal que la LC ha consagrado sobre la Administración Concursal en el concurso, traiga consigo que, por un lado, deba adoptarse una mayor profesionalización en el órgano de administración, y por otro, que sean seguras las funciones de administrador. Con ello se logra que la profesionalización que supone el ejercicio del cargo de administrador concursal, venga, además, acompañada de una garantía acorde a su responsabilidad.

De tal forma, en el mismo momento de aceptación del cargo, se deberá justificar o acreditar ante el secretario del correspondiente juzgado la suscripción vigente del seguro con el asegurador o, garantía equivalente, con la entidad de crédito, a cargo del administrador concursal, sin perjuicio de que los administradores concursales puedan incluir “otras coberturas que libremente se pacten entre las partes, así como ampliar el ámbito y los límites de cobertura (art. 10 RSRG).

Asimismo, el contrato de seguro o garantía suscrita deberá reflejar la obligación por parte del asegurador o entidad de crédito de cubrir los riesgos dentro de los límites mínimos exigidos por la Ley (artículo 1 y 8 del RSRG). En este mismo orden de ideas, se prevé una cierta relación de comunicación entre el juzgado y los aseguradores o entidades de crédito, ya que, por un lado, el juzgado deberá notificar a estos el nombramiento, aceptación y cese del administrador concursal. En contra partida, a los aseguradores o entidades de crédito se les exige el deber de comunicar e informar sobre las modificaciones o vicisitudes concernientes a la relación contractual mantenida con el asegurado.

Desde un punto de vista temporal, la cobertura de seguridad prestada perdurará durante todo el desempeño de la función como administrador concursal, extendiéndose, incluso, durante los cuartos años posteriores a los que haya cesado en su cargo. Con ello, se prolonga la facultad de ejercitar acciones de responsabilidad contra la Administración Concursal, es decir, reclamaciones ex post al cese de su cargo.

Ahora bien, todas las acciones que se ejerciten deberán estar fundamentadas en los “daños y perjuicios causados en la masa activa durante el período” en el que la Administración Consursal ostentaba su cargo. En cuanto a los legitimados, el abanico se encuentra formado por el propio deudor concursado, acreedores, terceros y herederos de éstos que prueben un interés lesionado por las actuaciones u omisiones que se deriven del desempeño de la Admnistración Concursal en el concurso. La amplitud de los legitimados tiene ese alcance porque en realidad su lesión no viene producida directamente, sino por el daño que sufre la masa activa de la que se derivarán una serie de intereses colectivos. Ahora bien, la acción es directa frente al asegurador, ya que en definitiva es él el que viene obligado a dar cumplimiento con la obligación de “indemnizar en los términos previstos por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de Seguro” (artículo 11 del RSRG).

b) Límites mínimos de cobertura.

El artículo 8 del RSRG prevé una suma mínima de trescientos mil euros como cobertura en los hechos generadores de responsabilidad de la Administración Concursal, sin olvidar, evidentemente, las ampliaciones de ese mínimo cuando se presenten una serie de características derivadas del concurso o de su condición como Administrador Concursal.

Así, el mínimo asegurado se incrementará a ochocientos mil euros cuando, incluido el concurso aceptado, la Administración Concursal sea a su vez administradora de tres concursos de carácter ordinario.

La RSRG no se olvida de la calificación del concurso prevista en el artículo 27 bis LC que condiciona el nombramiento de los Administradores Concursales cuando el concurso sea de especial trascendencia y por ello eleva el importe asegurado a un millón quinientos mil euros. Es decir, aquellas condiciones subjetivas del deudor común, en las que se toma como criterio la cifra anual del concursado, el importe de la masa pasiva declarada en concurso, el número de acreedores y el número de trabajadores del deudor concursado, dejando a disposición judicial una cláusula general de calificación del concurso de especial trascendencia cuando existan razones de interés público.

Asimismo, la cifra de aseguramiento se verá incrementada conforme lo establece el artículo 8.2 apartado c) RSRG en un impone de tres millones de euros cuando el concursado sea una entidad emisora de valores o de instrumentos derivados que negocien en un mercado secundario oficial o, cuando sea una entidad de crédito. Con ello, observamos que las características subjetivas del deudor común soporta nuevamente un incremento en la cobertura de los hechos que produzcan lesiones en la masa activa.

Por lo que tiene que ver con los Administradores Concursales cuando sean persona jurídica, el mínimo asegurado se cifra en dos millones de euros, que podrá verse incrementado a cuatro millones si se dan las circunstancias antes vistas en el artículo 8.2 c).

Para todos los efectos, habrá que tenerse en cuenta que el seguro o garantía equivalente cubrirá “los gastos necesarios que hubiera soportado el acreedor en el ejercicio de la acción de interés para la masa”.

Para finalizar con este breve comentario al desarrollo reglamentario, es importante recordar que es posible sustituir el seguro de responsabilidad civil por una garantía solidaria equivalente constituida con una entidad de crédito (artículo 12 del RSRG), sin perjuicio, claro esta, de venir suscrito con las mismas características de obligado cumplimiento previstas para el seguro, es decir, mínimo de cobertura y vigencia temporal.

JORNADA DE LA AEDAF “CUESTIONES CONTROVERTIDAS SOBRE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y SOCIOS”

El próximo 19 de diciembre tendrá lugar la Jornada que organiza la Delegación de Navarra de la AEDAF con la participación de Eneko Rufino, socio de CIALT Asesores, sobre uno de los temas de máxima actualidad: “Cuestiones controvertidas sobre la retribución de los administradores y socios”. Este Seminario se impartirá en el Nuevo Casino Eslava, Plaza del Castillo, nº 16-2º Piso en la ciudad de Pamplona y comenzará a las 11:30h.

Ponencia sobre "Retribución de los administradores" en Navarra

RECTIFICACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DURANTE LA PENDENCIA DE UN PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACIÓN: STS de 18 de octubre de 2012

El Tribunal Supremo confirma la posibilidad que tienen las sociedades de ratificar, rectificar, sustituir o revocar “ad nutum” acuerdos anteriores antes de ser objeto de impugnación, durante la pendencia del proceso de impugnación o incluso concluido el mismo por sentencia definitiva.

En la referida Sentencia el TS reconoce la grave distorsión que puede producir en la vida de la sociedad la declaración de nulidad de los acuerdos sociales y señala la necesidad de que en aquellos supuestos en los que, por su contenido, los acuerdos no sean contrarios al orden público, los ordenamientos jurídicos articulen mecanismos dirigidos a facilitar la subsanación o convalidación de los que adolecen de irregularidades susceptibles de ser corregidas.

En línea con ello recuerda el contenido del artículo 115.3 de la antigua ley de Sociedades Anónimas, que hoy se reproduce de manera prácticamente literal en el artículo 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece que no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro” y en el artículo 207.2 de la misma norma, que señala que en caso de que fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez, a solicitud de la sociedad demandada, otorgará un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada“.

Según el Alto Tribunal, la conjunción de ambas normas debe permitir superar la problemática que supone la inexistencia de normas que coordinen el derecho de los socios a impugnar acuerdos nulos y el de la sociedad a reiterarlos con subsanación de las irregularidades formales en que se pudiese haber incurrido durante el proceso de adopción.

Conforme con lo anterior, precisa que nuestro sistema admite de forma expresa que las sociedades mercantiles adopten acuerdos que dejen sin efecto los anteriores, mediante la adopción de otros acuerdos que los revoquen expresamente o mediante la adopción de acuerdos incompatibles.

A tales efectos señala que nada obliga a la sociedad a mantener, después de producida la litispendencia y hasta la firmeza de la sentencia, un acuerdo cuya validez ha sido cuestionada ante los tribunales cuando sea posible su sustitución o su revocación.

Cuestión distinta será que puedan existir discrepancias sobre costas. En relación a ello indica que se podría continuar el litigio exclusivamente al objeto de discutir sobre las mismas.