CUESTIONES CLAVE PARA ENFOCAR LA INTERNACIONALIZACION DE LA EMPRESA

A nadie escapa que en momentos como el actual muchas empresas se están planteando seriamente buscar otros mercados donde poder ofrecer sus bienes o servicios. Obviamente nos referimos a aquellas empresas que, tras un minucioso estudio de mercado y de las características sus productos o servicios, han dado con un nuevo destino para intentar ampliar su cartera de clientes y consolidar su actividad o parte de ella.

Siendo así, y una vez identificado un nuevo nicho de mercado, toda empresa debe realizarse una serie de preguntas para poder conocer en detalle las consecuencias e implicaciones jurídicas y patrimoniales de la inversión a realizar, así como los distintos escenarios en los que su negocio, y por tanto, su inversión, se puede encontrar. Pasamos a analizar algunas de las cuestiones que bajo ningún concepto deben pasarse por alto a la hora de acometer la internacionalización de la empresa.

Compañero de viaje: Si bien en algunos países no es necesario contar con un empresario local como socio -lo que casi siempre es recomendable desde un punto de vista negocial-, existen algunos países en los que la titularidad de una participación accionarial en una sociedad por parte de una empresa extranjera requiere una serie de complejos trámites, de una importante inversión inicial o de ambos aspectos. En estos casos, es preferible asociarse con una empresa local bien para agilizar los trámites de la puesta en marcha del negocio bien para evitar un significativo desembolso económico desde el inicio de la aventura. En algunas ocasiones, hemos visto cómo es preferible no ostentar directamente una participación accionarial en la sociedad extranjera y estructurar la inversión mediante diversos acuerdos de carácter privado que aseguren la obtención de beneficios y un debido control sobre la gestión, de tal forma que no se decida adquirir la participación hasta tanto en cuanto se vayan cumpliendo las expectativas comerciales o se haya allanado el camino para su formalización (o incluso hasta el momento en que veamos que nuestro compañero de viaje es de fiar).

Negociación previa con el compañero de viaje: Más allá de la incertidumbre propia de toda asociación, es necesario acordar una serie de puntos básicos con el socio local con el que nos vamos a asociar antes de formalizar o comprometer inversión alguna, para lo cual es menester recabar el debido asesoramiento jurídico por parte de una firma local (con línea directa con los asesores jurídicos habituales de la empresa que piensa en internacionalizarse). Estos puntos se refieren a cuestiones tales como el tipo societario a través del cual desarrollaremos nuestra actividad (en atención a su mayor o menor formalismo, el régimen de transmisibilidad de acciones o su régimen de mayorías para la aprobación de acuerdos), condiciones para la distribución de dividendos o para su reinversión, derechos de arrastre y/o acompañamiento, régimen de infracciones y sanciones y, en general, garantías para asegurar no sólo la eventual reparación del daño causado como consecuencia del incumplimiento de los pactos alcanzados sino para dotar de la necesaria ejecutoriedad a aquellos instrumentos jurídicos a través de los cuales se hayan estructurado las garantías. No debemos olvidar que estos aspectos, comunes a todo tipo de asociación empresarial, cobran especial relevancia en un país extranjero habida cuenta de las notables diferencias existentes desde un punto de vista normativo y, sobre todo, práctico y jurisdiccional.

Órgano de Administración y Gestión: Este aspecto de máxima relevancia debe ser asimismo estructurado de tal forma que el inversor extranjero cuente con medidas eficaces no sólo para controlar y supervisar la gestión de la empresa –más aún cuando no disponga de personal propio con facultades ejecutivas en el destino- sino también para recuperar el control llegado el caso de que sea necesario. La figura del apoderado cobra una especial importancia en estos casos y no resulta extraño contratar a una firma especializada a estos efectos en el país de destino.

Dividendos: Como no puede ser de otra forma, éste es un aspecto clave a la hora de valorar la internacionalización de nuestra empresa. ¿Puede recibir en España los dividendos que genere mi negocio en el extranjero? ¿Cómo tributan? ¿Existe un convenio de doble imposición entre España y el país destino que favorezca la repatriación de dividendos? En caso de no ser así –lo que por desgracia suele suceder- se deben valorar otras alternativas tales como los contratos de cesión de uso de marca y los contratos de gestión, instrumentos generalmente aptos (siempre y cuando se formalicen correctamente) para percibir una remuneración por nuestra actividad en el extranjero en el caso de que la repatriación de dividendos no sea posible o tenga un alto coste fiscal.

Implicaciones laborales: Sin ánimo de detenerme en el ámbito laboral, sobra decir que es un aspecto que merece ser tenido muy en cuenta en aquellos casos en los que la mano de obra sea una parte importante de la inversión en el extranjero.

Jurisdicción: Por último, es deseable contemplar figuras alternativas a la vía judicial para la resolución de controversias en el extranjero debido a la incertidumbre que genera la justicia en determinados países y a las dificultades para hacer efectiva una determina resolución judicial. Por tanto, recomendamos valorar otras alternativas en el ámbito del arbitraje o de la mediación internacional.

Worst case scenario: Como cierre de esta breve nota y a los efectos enfocar la internacionalización de la empresa desde un punto de vista jurídico, el criterio del “worst case scenario” debe jugar un papel primordial a la hora de negociar y acordar los términos de nuestra implantación en el extranjero debido a que, a partir de ese momento, quedaremos sometidos a unas normas y a unos hábitos a los que no estamos acostumbrados, con las negativas consecuencias que ello puede tener en el patrimonio e imagen empresarial si no se toman las medidas adecuadas a su debido tiempo.

LA ACCIÓN RESCISORIA EN FRAUDE DE ACREEDORES: Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) 510/2012 de 7 septiembre. Recurso de Casación 560/2010

La acción rescisoria en fraude de acreedores, tambien denominda accion pauliana, queda regulada en el artículo 1.111 del Código Civil (en adelante: CC) según el cual:

Los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.

En sede contractual, el artículo 1.291 del CC señala que:

Son rescindibles los (contratos) celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba”.

De una lectura rápida de estos artículos podríamos decir que se trata de una accion ejercitable con carácter subsidiario y que los requisitos o presupuestos para su ejercicio son los siguientes: a) Insolvencia sobrevenida: Que el deudor carezca de bienes suficientes para atender al pago del crédito en cuestión b) Fraude: Que la transmisión que se impugna sea fraudulenta.

Precisamente, la sentencia que hoy analizamos recoge de una forma extensa y loable la interpretación que el Alto Tribunal hace de estos presupuestos y requisitos, plasmando su evolución doctrinal que ha pasado de una concepción tradicional marcadamente subjetiva y dolosa del fraude, con una aplicación rígida y restrictiva de los presupuestos y requisitos de la acción rescisoria, a una concepción mas objetiva funcional y flexible del fraude y los requisitos de ejercicio de la acción, centrada en la protección patrimonial del derecho de crédito.

Así respecto al eventos damni o insolencia sobrevenida, ya no es indispensable que el deudor se coloque en situación de insolvencia total, sino que es suficiente con la acreditación de la existencia de una notable disminución patrimonial que impida o haga sumamente difícil la percepción o cobro del crédito. Es suficiente acreditar haber llevado a cabo la persecución de los bienes del deudor que le sean debidamente conocidos a su acreedor según las circunstancias del caso.

En lo que se refiere al elemento subjetivo del fraude, éste no debe entenderse como un ánimo o estado de conciencia consistente en una intención maliciosa de perjudicar al deudor, sino que el fraude no es más que un perjuicio que se deriva de la insolvencia total o prácticamente total en que el acto o contrato debatido sitúa al deudor. La prueba de la intención de perjudicar es muy difícil, por su carácter íntimo. Por esto la jurisprudencia ha dado al fraude el significado de que el deudor ha de ser consciente del perjuicio que causa, ha (o debe) de conocer que después de realizado el acto no le quedan bienes bastantes para satisfacer sus compromisos En realidad ocurre que este presupuesto se objetiviza y normalmente el fraude se detecta probando la situación de insolvencia en que se ha colocado.

Por último, en cuanto a la nota de subsidiariedad no responde a una previa y rígida ordenación de los diferentes medios o acciones que, en abstracto, el acreedor deba interponer antes del ejercicio de la acción rescisoria sino, más bien, a que el acreedor deba acreditar su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en la que se encuentra al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento de forma que se estime, en dicho momento, la falta de utilidad de otros posibles remedios preventivos o ejecutivos en orden a la defensa de su derecho de crédito.

De esta forma, no resulta necesario que el acreedor venga provisto de título ejecutivo para el ejercicio de la acción, bastando la propia existencia y legitimidad del derecho de crédito. Como vemos, de todo lo apuntado anteriormente, se puede concluir que esta “flexibilización” en la interpretación de la acción rescisoria la convierte en una herramienta más útil y frecuente a la hora de defender los derechos de crédito de los acreedores y, por ende, un instrumento ad hoc en la lucha contra la morosidad y mala fe de algunos deudores.

DESAYUNO INFORMATIVO “LA SITUACION JURIDICA DE LAS UTES EN EPOCA DE CRISIS”

El día 27 de febrero tuvo lugar un desayuno de Trabajo organizado por ASCONGI, Asociación de Constructores de Gipuzkoa, en el que, antes unos 20 asistentes, representantes de las empresas de construcción más importantes de Gipuzkoa, se expusieron por distintos miembros de CIALT, los problemas más importantes a los que se enfrentan hoy en día las UTES en el sector de la construcción.

Tras la salutación inicial a cargo de Paul Liceaga, Secretario General de Ascongi, intervino, en primer lugar, Alberto Emparanza, Consultor de CIALT, que expuso las características principales de las UTES, haciendo hincapié en el régimen de responsabilidad de sus miembros antes las deudas contraídas por la UTE. En segundo lugar, le correspondió el turno a Marta Tena, abogada del Departamento de Derecho Mercantil de CIALT, que centró su intervención en analizar las consecuencias que para una UTE tiene el que uno de sus miembros se encuentre en concurso, situación hoy en día que está provocando una gran preocupación en el sector de la construcción. Finalmente, cerró el turno de intervenciones Miguel Nieto, socio de CIALT, exponiendo las implicaciones fiscales que puede conllevar la situación concursal de un miembro de la UTE.

Tras dichas exposiciones, se abrió el coloquio en el que los asistentes plantearon sus dudas y preocupaciones sobre la temática planteada, que fueron respondidas por los distintos miembros de CIALT. El acto finalizó a la hora prevista, recibiendo por parte de la asociación, felicitaciones por el interés de los temas tratados y por la claridad expositiva de las respuestas formuladas, y quedando emplazado CIALT para continuar esta colaboración con ASCONGI a través de iniciativas de semejante naturaleza.

LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD DE LAS SANCIONES TRIBUTARIAS EN LA VÍA ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA (STS 15-1-2013)

La ejecución de las sanciones tributarias impugnadas tanto mediante un Recurso de Reposición como por una Reclamación Económico-Administrativa resulta suspendida sin necesidad de aportar ningún tipo de garantía hasta que sea firme en vía administrativa.

Así lo establece el art. 212.3 a) de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT) al señalar que una vez interpuesto un Recurso o Reclamación Económico-Administrativa contra sanción, la ejecución de la misma quedará automáticamente suspendida sin necesidad de aportar garantías hasta que sea firme en vía administrativa.

Sin embargo, esta suspensión sin necesidad de aportar garantías de la ejecutividad de las sanciones no es predicable de forma automática una vez finalizada la vía administrativa. Así, el art. 233.8 LGT establece que la suspensión producida en la vía administrativa se mantendrá cuando el interesado comunique a la Administración Tributaria, en el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, que ha interpuesto un recurso y que ha solicitado a su vez la suspensión. Esta suspensión se mantendrá pues, sin necesidad de prestar garantía, hasta que se adopte decisión judicial al respecto.

El Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, a tenor de lo previsto en el art. 133.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), podrá denegar la suspensión de la ejecución sanción sin prestar garantía alguna, cuando dicha suspensión pudiera ocasionar perjuicios.

Si bien hasta ahora, en los supuestos en los que solicitaba la suspensión de la ejecución de la sanción sin aportar garantías, la carga de la prueba solía recaer de forma exclusiva en el contribuyente que debía justificar por un lado los perjuicios que la ejecución de la misma le ocasionarían, así como la imposibilidad de prestar garantía alguna, el TS en su sentencia de 15 de enero de 2013, exige no solamente que el contribuyente pruebe estos extremos, sino que, y aquí radica la novedad de esta sentencia, exige la prueba al Abogado del Estado, para que al amparo del art. 133.1 LJCA justifique los perjuicios que a los intereses generales ocasionaría la suspensión de la ejecución de la sanción que venía ya de la vía administrativa. Es decir, la carga de la prueba recae en cada una de las partes.

El Auto por el que el Tribunal se pronuncia sobre la necesidad o no de exigir garantías que aseguren la suspensión de la sanción debe de hacer mención de los motivos que justifican la decisión. Y en el supuesto de exigirse garantías, debe de justificar cuáles son los perjuicios que podrían derivarse si aquellas no se exigiesen.

Así lo establece el TS al señalar que:

Y es en este punto, donde se invierte la carga de la prueba, pues aceptada por la Sala de instancia que el ingreso inmediato de la sanción “dada la elevada cuantía de la misma” va a producir perjuicios al interesado, será preciso que la otra parte, en este caso, el Abogado del Estado, deba invocar y probar que la suspensión ya acordada va a producir perjuicios a los intereses generales”.

NUEVAS OPORTUNIDADES PARA PATRIMONIOS INMOBILIARIOS

Como es sabido, el mercado inmobiliario español se caracteriza por tener una de las tasas más altas de propiedad y una de las más bajas de alquiler de la Unión Europea. Teniendo en cuenta las implicaciones negativas que tiene esta característica del mercado, tanto en el ámbito económico, como en el social, y con el fin de impulsar el mercado inmobiliario y fomentar el aumento de viviendas en alquiler, el pasado 27 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica.

Entre las medidas introducidas en esta Ley, consideramos especialmente interesantes las disposiciones incluidas para la flexibilización de los criterios que permiten la aplicación del régimen fiscal especial de arrendamiento de viviendas. Se trata de un régimen opcional y que permite aplicar importantes incentivos fiscales, entre los que destaca una bonificación general del 85 por ciento de la cuota íntegra del Impuesto sobre Sociedades. El régimen se aplica a las entidades que tienen como actividad económica principal el arrendamiento de viviendas situadas en territorio español aunque es compatible con la realización de otras actividades complementarias y con la transmisión de los inmuebles arrendados una vez transcurrido el período mínimo de mantenimiento.

En el caso de entidades que desarrollen actividades complementarias a la actividad económica principal de arrendamiento de viviendas, al menos el 55% de las rentas del período impositivo, (excluidas las derivadas de la transmisión de los inmuebles arrendados una vez transcurrido el período mínimo de mantenimiento) deben tener derecho a la bonificación.

Las principales modificaciones que introduce la ley implican la reducción del número mínimo de viviendas requeridas y el período de tiempo en que deben mantenerse en arrendamiento, al tiempo que se suprimen los requisitos de tamaño de las viviendas arrendadas:

 

Modificaciones                                                             De 20/11/2005 a 31/12/2012          A partir del 31/12/2012

Nº de viviendas ofrecidas en arrendamiento              ≥ 10                                                 ≥ 8

Superficie construida máxima de cada vivienda         135 m2                                             Suprimido

Perídodo de permanencia en arrendamiento             al menos 7 años                              al menos 3 años

 

Además de lo interesante que resulta aplicar una bonificación del 85% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades, lo que supone someter las rentas inmobiliarias a un tipo de gravamen del 4,5%, no debemos dejar de tener en cuenta que, la afectación de viviendas a la actividad de arrendamiento, puede tener una ventaja adicional de cara a optimizar la tributación en el Impuesto sobre Patrimonio.

Por todo ello, y teniendo en cuenta que quizás sea un buen momento para la inversión en el mercado inmobiliario, desde Cialt Asesores consideramos que puede resultar de gran interés estudiar la posibilidad de aplicar el Régimen Fiscal Especial en patrimonios inmobiliarios.

EL NUEVO DOCUMENTO DE CONTROL ADMINISTRATIVO PARA LA REALIZACIÓN DEL TRANSPORTE DE MERCANCÍAS

La Orden FOM/286/2012 de 13 de diciembre (BOE de 5 de enero de 2013) ha consagrado la emisión de un nuevo documento de control administrativo de los transportes de mercancías por carretera. Se trata, en tal sentido, de una actualización de la Orden FOM/238/2013 de 31 de enero en la que ya se establecía la obligatoriedad de que las partes intervinientes en un transporte de mercancías por carretera emitieran un documento que reflejara las condiciones en las que dicho traslado se lleva a cabo. Y, sobre todo, que sirviera de documento de control administrativo a fin de poder comprobar en cualquier momento la efectiva realización del transporte y las condiciones en las que se efectuó.

La razón por la que el Ministerio de Fomento ha procedido a promulgar esta Orden en la que se consagra un nuevo documento de control del transporte es de doble naturaleza. Por una parte, la aprobación de la Ley 15/2009 de 11 de noviembre del contrato de transporte terrestre de mercancías ha venido a prestar especial atención a la identificación de los participantes en el transporte clarificando adecuadamente quienes son los sujetos que solicitan y que intervienen en la ejecución del transporte. Para este fin, resulta indudable que la emisión del documento de control puede cumplir una relevante función clarificadora ya que puede ayudar a identificar las partes intervinientes en todo contrato de transporte. Por otra parte, la propia redacción original del documento de control había generado ciertas dudas al no haber precisado debidamente sobre quién recaía la obligación de su emisión, con lo que quedaba en el aire la identidad del responsable en el caso de que el documento en cuestión no hubiera sido efectivamente emitido. Este aspecto es de vital importancia porque la Ley 16/1987 de 30 julio de Ordenación del Transporte Terrestre (en adelante LOTT), después de sucesivas reformas, establece en su art. 141.19º que la no emisión de dicho documento constituye una sanción grave, lo que, según su art. 143.e) supone la imposición de una multa a su infractor que oscila entre los 1.000 y 1.500 €.

Con el nuevo ejemplar de documento de control promulgado a través de la Orden FOM/286/2012 se pretende, en suma, adaptar el modelo a la nueva regulación vigente y, sobre todo, aclarar sobre quién recae la obligación de su redacción. Pues bien, además de establecer en su art. 6 el contenido que debe incluir, y que reproduce el modelo actual del 2003, el art. 4 de la Orden impone al transportista efectivo y al cargador contractual, una obligación compartida de formalización del documento, de tal forma que si no se redacta, ambos sujetos serán responsables de su no emisión, como lo prevé expresamente su art. 7. De este modo queda patente que corresponde tanto al cargador que ha contratado el transporte como al porteador encargado de efectuarlo emitir el documento de control y, en caso de su no emisión, ambos deberán soportar la correspondencia sanción administrativa.

Sin embargo, dicho art. 7 no se conforma con precisar la imputación de responsabilidades por la no emisión del documento, sino que prevé también las consecuencias que genera la redacción incompleta o incorrecta del documento en cuestión (art.7.2º-3º). Así, si la inexactitud se refiere al nombre o denominación social del cargador contractual o del transportista efectivo, al lugar de origen o de destino de la mercancía y a la naturaleza y peso de la mercancía transportada, el cargador contractual será quien responderá de dicha inexactitud. Por el contrario, si la inexactitud se refiere a la fecha de realización del envío o a la matrícula del vehículo utilizado, será el porteador efectivo el responsable de tales errores. De esta forma, la nueva Orden no sólo aclara la identidad de los sujetos responsables de la emisión del documento, a efectos de ser potencialmente sancionables por dicho incumplimiento, sino que también, y esto es lo más novedoso, delimita la responsabilidad en la que incurre cada uno de los intervinientes en el transporte cuando hubieran emitido con datos inexactos la declaración de transporte.

En suma, estamos ante una nueva regulación que debe ser tenida en cuenta por todos los operadores del transporte por carretera, tanto clientes como transportistas, porque a partir de su entrada en vigor quedan patentes las posibles responsabilidades administrativas en que pueden incurrir en el caso de que no emitan el documento o lo hagan de forma deficiente. Queda todavía tiempo para que esto suceda, porque según su Disposición Final Cuarta, esta nueva declaración de control entrará en vigor seis meses después de su publicación, esto es, el 5 de julio del presente año. Pero a la vista de la importancia de las consecuencias que puede entrañar no está de más advertirlo con tiempo a todos los que participan en el sector del transporte para que lo tengan muy presente desde ahora.

ACTUALIZACIÓN DE BALANCES EN GIPUZKOA

En el día de hoy se ha publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el Decreto Foral Norma 1/2013, de 5 de febrero, aprobado por la Diputación Foral de Gipuzkoa en relación a la Actualización de Balances. De esta forma el Territorio Histórico de Gipuzkoa se une al resto de Territorios Históricos, así como a Navarra y al resto del Estado que ya habían aprobado una norma similar.

Cabe destacar, que por norma general, las actualizaciones se practicarán sobre los elementos patrimoniales que consten en la contabilidad a 31 de diciembre de 2012.

Dada la transcendencia de esta nueva medida estamos a su disposición en el caso en el que requiera de un estudio individualizado.

 

 

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PLUSVALÍA MUNICIPAL ¿ES UN IMPUESTO INJUSTO?

El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (en adelante, IIVTNU), más conocido como la “plusvalía municipal”, es un impuesto de ámbito municipal que grava el incremento de valor que experimentan dichos terrenos puesto de manifiesto como consecuencia de la transmisión de la propiedad de los mismos, ya sea a título oneroso o lucrativo, inter vivos o mortis causa, así como cuando se constituya o transmita cualquier derecho real de goce limitativo del dominio.

Se trata de un impuesto objetivo que grava el incremento del valor del terreno por el mero transcurso del tiempo. Es por ello que en el cálculo del mismo no se tienen en cuenta variables dependientes de la coyuntura económica.

El impuesto se calcula aplicando al valor catastral del inmueble un porcentaje fijado por cada Ayuntamiento en función de los años transcurridos desde la adquisición del mismo (hasta un máximo de veinte) y multiplicando por el tipo de la tarifa fijada.

Pues bien, recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla–La Mancha ha confirmado la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cuenca, anulando la liquidación dictada a un contribuyente por la plusvalía municipal, por entender que el cálculo realizado por el Ayuntamiento no era correcto, ya que considera que el importe de la plusvalía debió calcularse partiendo del valor catastral del suelo en el año de adquisición del inmueble y no del valor catastral en el año en el que se transmite (año del devengo).

El matiz es importante, ya que, si se calcula el impuesto tal y como lo vienen haciendo hasta ahora los Ayuntamientos, la plusvalía que se grava no es la generada durante el periodo de tenencia del inmueble, sino, la que puede generarse en años futuros.

Además, ahondando un poco más en lo injusto del impuesto, y teniendo en cuenta que estamos en época de crisis y los inmuebles, lejos de aumentar su valor, lo están perdiendo ¿Cuál es la plusvalía que se somete a gravamen? ¿Se puede seguir manteniendo que por el mero transcurso del tiempo los terrenos experimentan un aumento de valor?

Parece que se abre una puerta para recurrir las liquidaciones no prescritas, habrá que seguir atentos a la dirección de la evolución de los pronunciamientos tanto de la jurisprudencia como de la doctrina pero en todo caso, desde Cialt Asesores recomendamos estudiar y analizar cada caso con el fin de vigilar si resulta pertinente la presentación del correspondiente recurso a los Ayuntamientos que no hayan realizado correctamente las liquidaciones del Impuesto.