EL TJUE DECLARA CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO EL IVMDH (“CÉNTIMO SANITARIO”)

Por medio de la Sentencia dictada hoy, 27 de febrero de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH) es contrario a la Directiva sobre impuestos especiales.

El signo de la sentencia era una suerte de secreto a voces, sobre todo desde que se hicieron públicas las Conclusiones del Abogado General, el Sr. Nils Wahl, el 24 de octubre de 2013.

El último de los enigmas que quedaba por desentrañar en este asunto es si el TJUE accedería a la petición del Reino de España de limitar los efectos de la sentencia del Tribunal. Para ello adujo que, en caso de no limitar dichos efectos, las Comunidades Autónomas se verían obligadas a devolver una cifra en torno a 13.000 millones de euros. Cifra que pondría en peligro la financiación de la sanidad pública en las Comunidades Autónomas.

El TJUE ha decidido no limitar en el tiempo los efectos de su sentencia de hoy.

Hay que tener presente, como ha razonado el Tribunal, que la limitación de efectos en el tiempo de una sentencia es una posibilidad excepcional que sólo se abre a partir del momento en que se cumplen dos requisitos, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

En el presente caso, el TJUE considera que no puede admitirse que la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español hayan actuado de buena fe al mantener el IVMDH en vigor durante un período de más de diez años. El Tribunal de Justicia deduce de ello que no procede limitar en el tiempo los efectos de la sentencia.

En este punto, es de vital importancia recordar que el TJUE dictó en el año 2000, dos años antes de la entrada en vigor del Impuesto en España, una sentencia (Asunto EKW y Wein & Co, C-437/97) donde se declaraba contrario al Derecho comunitario un impuesto con características análogas a las del IVMDH. Curiosamente, en dicha sentencia sí que se limitaron los efectos en el tiempo a aquellos casos en que “los demandantes que hayan iniciado una acción judicial o hayan presentado una reclamación equivalente antes de esta fecha“. Ello, unido a que la Comisión en 2001 ya advirtió a España de que la introducción de dicho impuesto sería contrario, lleva al TJUE determinar que no se cumple el requisito de buena fe anteriormente mencionado.

Sin perjuicio de una lectura más reposada de la sentencia, la pregunta que hay que hacerse es la siguiente: ¿cómo se puede recuperar el impuesto indebidamente pagado?

1) Todos aquellos que ya hubiesen ido solicitando la devolución de ingresos indebidos, interrumpiendo de dicha manera la prescripción de los ejercicios en que soportaron el impuesto, deberán ver cómo las diferentes instancias en las que tengan sus reclamaciones les vayan dando la razón.

2) Aquellos que no iniciaron ningún procedimiento para interrumpir la prescripción de los ejercicios en los que soportaron el impuesto podrán acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración para solicitar el impuesto ingresado, junto con los correspondientes intereses de demora, aplicando la doctrina de Transportes Urbanos, dictada por el TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2010, Asunto C-118/08. Con arreglo a dicha doctrina, los obligados tributarios podrán utilizar la misma vía que en el ordenamiento jurídico patrio existe para los casos en que se declara la inconstitucionalidad de una norma. Para ello será muy importante atender al plazo de un año, que empezará a contarse desde el día de la publicación de la sentencia dictada hoy en el Diario Oficial de la Unión Europea.

A modo de resumen, aquellos obligados tributarios que se vieron afectados por el “céntimo sanitario” y que, tras pagarlo religiosamente, no hicieron nada por discutir la procedencia de su pago, sepan que, tras esta sentencia, se les abre la posibilidad de recuperar lo indebidamente ingresado, sin dejar pasar este último tren que sale en este año.

Para ello será muy importante haber guardado la documentación acreditativa de los pagos indebidamente realizados, así como contar el necesario asesoramiento jurídico.

LA PRIMACÍA DE LA UNIVERSALIDAD DE LA MASA ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO FRENTE AL PRIVILEGIO PROCESAL DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL 1597 CC

La Acción Directa contra el contratista se encuentra preceptuada en el artículo 1.597 del Código Civil, disponiendo que:“Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”

Debe interpretarse la norma en el sentido de que pueden ejercitar esta acción no sólo los que simplemente han aportado “trabajo o materiales”, en el sentido más elemental de estas palabras, sino también el contratista del contratista (o subcontratista), puesto que también él contribuye a la ejecución de la obra con su actividad (trabajo) como tal contratista.

El subcontratista puede demandar al comitente o “dueño de la obra” siempre que concurra el requisito de que éste último deba alguna cantidad al contratista y a su vez éste sea deudor del subcontratista, pudiendo reclamar como máximo la cantidad que dicho comitente adeude a la fecha de la reclamación al contratista.

Por tanto, el fundamento de esta acción deriva del principio de que “el deudor de mi deudor es también deudor mío”, recayendo en el comitente la prueba de desvirtuar dicha acción, acreditando que nada debe al contratista.

El pago por el comitente al subcontratista de las cantidades demandadas por este último en virtud de la reseñada acción, tiene como lógica consecuencia minorar en la cantidad abonada el crédito que el contratista tiene frente al comitente ante una hipotética reclamación posterior.

Asimismo, hemos de señalar que cuando se ejercita la acción directa, no se excluye la reclamación al deudor directo, siendo solidaria la responsabilidad de ambos, (comitente y contratista), resultando presupuesto necesario para el ejercicio de dicha acción que la deuda del subcontratista frente al contratista se encuentre vencida con anterioridad al ejercicio de la misma ya que, de contrario, no cabría ser ejercitada.

¿Qué sucede cuando la acción directa es ejercitada con anterioridad o posterioridad a la entrada en concurso del contratista?

Hemos de señalar que la jurisprudencia no ha sido pacífica ante las diferentes situaciones planteadas al respecto, si bien es cierto que antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, se fijó un criterio jurisprudencial en virtud del cual, si la acción directa era ejercitada (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso de acreedores del contratista, ésta debía prosperar y no verse afectada por el concurso; mientras que si era ejercitada una vez declarado el concurso del contratista, la misma no podía seguir adelante, y debía decaer en beneficio de la masa activa de la concursada y a favor de la igualdad de trato aplicable a todos los acreedores de la sociedad concursada.

Después de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, los criterios jurisprudenciales han debido adaptarse a dicha reforma en tanto en cuanto la misma hace en sus artículos 50.3 y 51bis2 alusiones expresas al ejercicio de la acción directa.

De la nueva redacción de la Ley Concursal se infiere que, en contra de lo aplicado hasta hace escasas fechas por los Tribunales de Justicia, esto es la admisión sin obstáculos de las acciones directas ejercitadas antes de la declaración de concurso del contratista deudor, se establece literalmente que ahora dichas acciones quedarán en suspenso, al igual que las presentadas tras la declaración de concurso, y por tanto, quedarán sometidas al mismo riesgo que las acciones directas ejercitadas tras el concurso, es decir, que en función del resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente, la posibilidad legal de reactivar dicha acción carezca de virtualidad práctica.

Dicha interpretación de la nueva redacción de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal se pone de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Noviembre de 2012 que representa, a nuestro juicio, un adelanto jurisprudencial del sentido que ha de atribuirse a la voluntad del legislador, que ha venido a confirmar el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 21 de mayo y 11 de diciembre del pasado año 2013.

De las citadas resoluciones judiciales se colige que el Tribunal Supremo ha sentando definitivamente un criterio claro y pacífico sobre la relación del reseñado artículo 1597 del Código Civil con la Ley Concursal en el plano sustantivo, concluyendo que, tanto si la acción directa de la precitada norma ha sido ejercitada cuando el contratista deudor haya sido declarado en concurso, como si ha sido ejercitada con anterioridad a dicha declaración de concurso del contratista, deberán ceder ante la especialidad de la situación existente, de manera que el derecho de crédito del subcontratista frente al “contratista concursado” se integrará en la masa pasiva y el derecho de crédito del “contratista concursado” frente al comitente (promotor – dueño de la obra) se integrará en la masa activa del concurso, toda vez que de contrario resultaría infringido de pleno el principio de la “par conditio creditorum”.

Por ello, cabe concluir que la jurisprudencia ha optado por la interpretación literal de los reseñados artículos 50.3 y 51bis2 de la Ley Concursal determinando la imposibilidad de interposición de demandas ex art. 1597 CC ante los Juzgados Primera Instancia una vez declarado el concurso de la contratista y suspendiendo las que estuvieran en curso, a salvo la consumación y efectividad del ejercicio de la acción directa con anterioridad a la declaración concursal.

En definitiva, remitiéndonos estrictamente al título que da nombre al presente artículo, se puede afirmar rotundamente que la primacía de la universalidad de la masa activa y pasiva del concurso vacía de contenido el privilegio procesal contenido en la acción directa del artículo 1597 del Código Civil en aplicación de lo dispuesto en los artículos 49 y 76 de la Ley Concursal, habida cuenta que los únicos acreedores privilegiados son los contemplados en los artículos 90 y 91 de la citada Ley -créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general- y la repetida acción directa no otorga ningún privilegio al acreedor ejerciente de la misma en tal sentido, debiendo, por tanto, quedar su crédito sometido al mentado principio concursal de la “par conditio creditorum”.

LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR ILÍCITOS ANTITRUST

La comisión de un ilícito en el ámbito del derecho de la competencia conlleva una sinfín de daños los cuales deben poder ser reparados, tanto por quien los ha sufrido en sus propias carnes como por quienes, sin comerlo ni beberlo, se han visto afectados por la conducta contraria, entre otras cosas y en términos generales, a la buena fe empresarial, muchos de los cuales podemos calificarlos de “colaterales”. Nos centraremos en este artículo en los primero, es decir, en los daños que sufre el principal perjudicado por la conducta ilícita y dolosa llevada a cabo por un agente interviniente en el mismo o complementario sector de actividad en el que opera el perjudicado.

A este respecto, y sin perjuicio de los antecedentes a los que nos referiremos a continuación, debemos centrarnos, de una parte, en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013, en adelante , la “STTS” y, de otra, en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (en adelante, la “Propuesta de Directiva”) las cuales deben suponer un punto de inflexión en el ámbito del derecho de la competencia y, en concreto, en lo que a la reparación de daños y perjuicios se refiere.

En lo que respecta a los antecedentes jurisprudenciales, conviene mencionar (entre otras) las sentencias del TS en los asuntos “DISA” (2000 y 2001) y la sentencia del TJUE en el asunto “Crourage/Crehan” (20/9/2001), confirmando, en el primer caso, la competencia de los tribunales civiles para conocer sobre asuntos planteados en relación con los efectos civiles de infracciones en el ámbito del Derecho de la Competencia y, en el segundo, la legitimación de un perjudicado para instar acciones civiles en reclamación de daños y perjuicios en el mismo ámbito.

Centrándonos en el ámbito legislativo, es obligada la referencia tanto al Reglamento 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE como a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

El mencionado Reglamento, en su artículo 6º, dispone que “los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 101 y 102 del Tratado” y en el 15º, bajo la rúbrica “Cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales”, señala el camino para una efectiva cooperación entre las autoridades en el ámbito de la competencia y los tribunales de los estados miembros (remisión de sentencias o solicitud de información o dictámenes por parte de los tribunales nacionales, entre otras), sin perjuicio de bendecir por primera vez el principio de aplicación uniforme de la normativa europea de la competencia (art. 16º). La incidencia del Reglamento 1/2003 en nuestra práctica judicial es evidente puesto que supuso la reforma de la LOPJ a los efectos de atribuir a los Juzgados de la Mercantil la competencia para conocer reclamaciones de índole civil derivados de los arts. 101 y 102 del TFUE.

Ahora bien, el verdadero hito viene representado por la Ley 15/2007, no sólo por trasladar a nuestro ordenamiento –arts. 15 y 16- el artículo 15º del Reglamento 1/2003 (haciendo extensiva la necesaria colaboración a la Comisión Nacional de Competencia y a los correspondientes organismos autonómicos), sino también por modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil a tales efectos (art. 15 bis; art. 212.3; art. 249.4; art. 404; art. 434.3; art. 461.5; art. 465.6), siendo el artículo 15 y el 434.3 los que más gráficos resultan en lo que a su incidencia práctica en el asunto que analizamos se refiere: (art. 434.3: “Se podrá suspender el plazo para dictar sentencia en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia cuando el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la Comisión Europea, la Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Dicha suspensión se adoptará motivadamente, previa audiencia de las partes, y se notificará al órgano administrativo. Este, a su vez, habrá de dar traslado de su resolución al tribunal”.

Entrando ya en las recientes novedades, nos referiremos en primer lugar a la Propuesta de Directiva por cuanto que gran parte de su articulado ha sido incorporado en la STTS de forma bastante acertada en mi opinión. Su ámbito de aplicación (Art. 1º) es claro y certero: “La presente Directiva establece determinadas normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción de los artículos 101 o 102 del Tratado o de la normativa nacional de la competencia pueda ejercer eficazmente su derecho al pleno resarcimiento de dicho perjuicio”. Por su parte, el art. 2º sienta con todo rigor el “derecho al pleno resarcimiento” del perjuicio sufrido por una infracción de la normativa de competencia y añade que dicho resarcimiento “deberá devolver a cualquier persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción. Por tanto, deberá abarcar la indemnización por el daño emergente, el lucro cesante, y el pago de los intereses devengados desde el momento en que se produjera el perjuicio y hasta el momento en que se abone la indemnización que corresponda a dicho perjuicio”.

Entiendo asimismo destacable el hecho de que en la definición de “parte perjudicada” (artículo 4º “Definiciones”) se incluya a cualquier persona que reclame daños y perjuicios, haciendo extensiva así la vía civil de reclamación de daños y perjuicios a quienes, entre otros, hayan sufrido el coste excesivo derivado de la repercusión del daño emergente sufrido por el principal afectado por el ilícito antitrust.

A este respecto, y en lo que al “passing-on” se refiere, la Propuesta de Directiva ha venido a plasmar lo que hasta la fecha era una doctrina en una norma vinculante para los estados miembros (art. 12º) y, en su virtud, regula la posibilidad de que el demandado (parte infractora) funde su defensa en que el perjudicado ha repercutido todo o parte del daño emergente a terceros lo que tal y como establece la Propuesta de Directiva deberá ser probado por el propio infractor. Por el contrario, en el caso de reclamaciones de daños provenientes de compradores indirectos o perjudicados pertenecientes a la misma cadena de suministro que el infractor, serán estos quienes deberán probar el daño o perjuicio causado.

Para finalizar, procedo a continuación a analizar brevemente la STTS, sin ánimo de profundizar en los antecedentes de hecho que preceden a la STTS y reiterando que gran parte de su acertada argumentación viene a refrendar el contenido de la Propuesta de Directiva. La STTS estima la reclamación de un grupo de fabricantes de dulces como consecuencia del sobreprecio pagado por el azúcar adquirido en un determinado periodo, viniendo así a confirmar el derecho a la compensación del daño sufrido por una conducta restrictiva de la competencia y enmarcándolo en el ámbito de la acciones por responsabilidad extracontractual, esto es, no como consecuencia de un incumplimiento contractual sino a raíz de infracciones en el ámbito de la competencia.

Adicionalmente, la STTS resulta interesante por cuanto que, como he señalado, anticipa algunas disposiciones de la Propuesta de Directiva en lo que al “passing-on” se refiere y en lo que a la necesaria cuantificación del daño respecta (se requiere que el eventual informe pericial que cuantifique los daños sufridos “formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos” y no, como hizo la parte demandada, que se dedique a rechazar las conclusiones del informe pericial de la demandante sin proporcionar ni justificar otra cuantificación).

Por último, la STTS viene a plasmar lo dispuesto en el art. 9º de la Propuesta de Directiva respecto de los efectos, vinculantes, de las resoluciones que en el ámbito comunitario o nacional hayan adoptado los organismos competentes en el ámbito del derecho de la competencia.

PRÓXIMAS MODIFICACIONES EN EL MARCO REGULATORIO DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Proyecto de Ley de Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Tras su aprobación por el Consejo de Ministros en octubre de 2013, el pasado 22 de enero el Congreso daba luz verde al Proyecto de Ley de Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, el “Proyecto”). En este sentido, se espera que la reforma de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con el objetivo de incorporar a la legislación española la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, cuyo plazo de trasposición finalizó el pasado 13 de diciembre de 2013, sea efectiva en los primeros meses de 2014. De hecho, en virtud de lo dispuesto en la referida Directiva, las medidas incluidas en la reforma deberían aplicarse a partir del 13 de junio de 2014.

Sin perjuicio del resto de disposiciones del Proyecto, a continuación nos centraremos en aquellas que afectarán al régimen jurídico de la contratación electrónica, incluyendo algunas implicaciones prácticas que la reforma tendrá para los titulares de páginas web de comercio electrónico. Así, los aspectos principales del marco regulador del comercio electrónico que se verán afectados son los siguientes:

  • 1.- Información precontractual.

Las obligaciones relativas a la información que debe facilitarse al consumidor antes de que quede vinculado por cualquier contrato a distancia, se incrementarán con la entrada en vigor del Proyecto.

A grandes rasgos, se amplían las obligaciones de información en relación con: (i) la identidad y datos de contacto del empresario, al objeto de que el consumidor pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz, (ii) las obligaciones de pago del consumidor, de forma que conozca el precio total del contrato, (iii) el derecho de desistimiento o renuncia del contrato y (iv) la funcionalidad, interoperatibilidad y medidas técnicas de protección que les apliquen a los contenidos digitales que, en su caso, sean objeto del mismo.

Las nuevas exigencias informativas deberán recogerse adecuadamente en el Aviso Legal y las Condiciones de Venta de las páginas web de las sociedades que operen en el ámbito del comercio electrónico.

  • 2.- Requisitos formales de los contratos a distancia.

En línea con el carácter tuitivo y proteccionista del consumidor que inspira la reforma, el Proyecto impone al empresario la obligación de velar para que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago.

En la práctica, y de conformidad con lo indicado en el Proyecto, será preciso etiquetar el botón de pedido o “checkbox” a través del cual se acepte el pedido por el consumidor, con la expresión “pedido con obligación de pago” o una referencia análoga, no ambigua, que indique que la realización del pedido lleva aparejada la obligación de pagar al empresario. Es decir, no será suficiente con incluir una referencia al precio u obligaciones de pago en las Condiciones de Venta o en el desglose del pedido. Este aspecto es importante, ya que, en caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido.

Asimismo, se incluyen disposiciones contra las llamadas “cargas encubiertas”, aplicables, con carácter general, a toda contratación con consumidores y no solo en el ámbito de la contratación electrónica. En virtud de la reforma, el consumidor tendrá que otorgar de forma expresa su consentimiento (sistema “opt-in”) para cualquier pago adicional a la remuneración acordada para la obligación contractual principal. Con esta disposición, se evitarán, por ejemplo, las habituales contrataciones involuntarias de seguros de viaje cuya aceptación se incluye por defecto (mediante casillas premarcadas o sistemas “opt-out”) en los procesos de compra online. En estos supuestos, en los que el pago adicional aparece seleccionado por defecto, el consumidor tendrá derecho al reembolso del mismo.

Además, en relación con el uso de medios de pago por parte de los consumidores y usuarios, se prohíbe a los empresarios el cobro de cargos que excedan del coste soportado por éstos por el uso de tales medios de pago. Entendemos que esta previsión evitará aquellos casos en los que el pago por cualquier medio que no sea la tarjeta de la empresa en cuestión aumenta considerablemente el coste del producto o servicio.

  • 3.- Derecho de desistimiento.

Las modificaciones previstas suponen una regulación más amplia del derecho de desistimiento o renuncia del contrato a favor del consumidor incorporando un formulario normalizado, que el consumidor podrá utilizar para estos casos, al tiempo que se amplía el plazo para su ejercicio de 7 a 14 días naturales. En caso de que el empresario no facilite al consumidor la información exigida sobre el derecho de desistimiento, se amplía el plazo para desistir del contrato hasta 12 meses.

Por otra parte, se contempla la posibilidad de que el empresario ofrezca al consumidor la opción de cumplimentar el formulario de desistimiento en línea, en cuyo caso deberá proporcionar sin demora indebida un acuse de recibo, por ejemplo, por correo electrónico.

Respecto a las consecuencias del ejercicio de tal derecho, es preciso tener en consideración que el consumidor tendrá obligación de soportar los costes directos de devolución de los bienes, salvo en los casos en los que el empresario haya aceptado asumirlos o no le haya informado previamente de que le corresponde abonarlos.

Por todo lo anterior, la reforma hace imprescindible una revisión de los procesos de contratación electrónica de las web dedicadas a esta actividad y, en concreto, de los Avisos Legales y Condiciones de Venta incluidos en las mismas. Todo ello, atendiendo a las consecuencias que prevé el Proyecto para los supuestos de incumplimiento de determinadas obligaciones y que se han comentado brevemente en el presente artículo (como, por ejemplo, la ampliación del plazo para el ejercicio del derecho de desistimiento del consumidor, no vinculación del consumidor por el contrato cuando las obligaciones de pago no hayan sido expresamente aceptadas, etc).

LAS DILACIONES Y EL TIEMPO QUE TRANSCURRE ENTRE LA FIRMA DEL ACTA Y EL ACUERDO DE LIQUIDACIÓN

El artículo 150.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria (en adelante LGT) establece que “Las actuaciones del procedimiento de inspección deberán concluir en el plazo de 12 meses contado desde la fecha de notificación al obligado tributario del inicio del mismo. Se entenderá que las actuaciones finalizan en la fecha en que se notifique o se entienda notificado el acto administrativo resultante de las mismas”. Conforme a este artículo, las actuaciones deberían de finalizar en el plazo de 12 meses, previéndose en el mismo las consecuencias de la caducidad.

Si el legislador únicamente hubiera previsto esto, nos encontraríamos con actuaciones dilatorias dirigidas a entorpecer y obstaculizar el ritmo de las actuaciones con la única y exclusiva finalidad de que transcurriera el plazo de 12 meses. Sin embargo, es el artículo 104.2 de la LGT la que contempla dicho supuesto estableciendo que “Los períodos de interrupción justificada que se especifiquen reglamentariamente y las dilaciones en el procedimiento por causa no imputable a la Administración tributaria no se incluirán en el cómputo del plazo de resolución”.

Ahora bien, nos podemos encontrar situaciones en las que la falta de finalización del procedimiento inspector, y de la notificación del Acto de Liquidación, no se han producido en el plazo de 12 meses y que no sea consecuencia única y exclusivamente de la conducta del inspeccionado. Es decir, situaciones en las que las actuaciones inspectoras hayan sobrepasado dicho plazo, que existan actuaciones dilatorias imputables al inspeccionado pero también con unas dilaciones no imputables a él y sí a la propia Administración Tributaria.

Es abundante la jurisprudencia que viene a establecer que a la hora de determinar si las actuaciones inspectoras han finalizado o no en el plazo legalmente previsto, tienen en cuenta no solo las actuaciones del inspeccionado, sino también las propias de la Administración tributaria, en cuanto que más de una vez, su forma de proceder contribuye a que no hayan finalizado en el plazo de 12 meses. Esta conducta de la Administración también está siendo “sancionada” por los Tribunales.

Así, la SAN de 21 de noviembre de 2013 (rec. 394/2010), analiza el supuesto en el que si bien se han apreciado dilaciones imputables al inspeccionado, éstas se han producido antes de la firma del Acta, firma que tuvo lugar antes de la finalización del plazo de 12 meses, siendo lo llamativo que entre la firma del Acta y el Acto de Liquidación transcurrieran 5 meses, por lo que, con buen criterio, la AN entiende que no es imputable a la inspeccionada el exceso en el transcurso del plazo de duración del procedimiento inspector.

“En atención a la doctrina que se ha expuesto, llama la atención de la Sala que, la supuesta dilación atribuida a la parte actora, está constituida por 113 días, entre el 29 de julio de 2008 y el 13 de noviembre de 2008, periodo que transcurre íntegramente con anterioridad a la firma del acta de disconformidad que tuvo lugar el 29 de enero de 2009. Es decir que el procedimiento de comprobación, aún cuando finaliza formalmente con la notificación del acuerdo de liquidación, la realidad es que materialmente todas las Diligencias tuvieron lugar con antelación al 29 de enero de 2009, fecha en que se firmó el acta de disconformidad, por lo que no acierta la Sala a entender en qué medida la existencia de las dilaciones puede computarse a los efectos de duración del plazo, pues parece obvio, que si el 29 de enero de 2009, se firma el acta, es decir antes de que se hubiera finalizado el plazo de doce meses legalmente establecido de duración del procedimiento, que se inició el 12 de marzo de 2008, no cabe imputarle a la actora esas supuestas dilaciones de 113 días, por cuanto no han obstaculizado ni en ningún modo contribuyeron a la imposibilidad de continuar con normalidad el desarrollo de la actividad inspectora, según exige el Tribunal Supremo, pues dicha actividad ya había concluido el 29 de enero de 2009, momento en que se firma el acta, siendo sorprendente, que no es hasta el 29 de junio de 2009 ( 5 meses después) cuando se dicta el Acuerdo de liquidación por el Inspector Regional, que se notifica el siguiente 2 de julio.

Considera la Sala, por tanto, que el exceso en la duración del procedimiento en el caso que se enjuicia, no puede imputarse a la actora, sino que es debido a la tardanza en cinco meses en dictarse el Acuerdo de liquidación, por lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo citada, hemos de concluir que no concurre en el presente supuesto el elemento teleológico, que, según el Alto Tribunal necesariamente debe integrar el concepto de “dilación imputable”, ya que no se ha producido ningún impedimento a la Inspección para continuar con normalidad el desarrollo de su tarea, sino que, por el contrario, aún existiendo tales dilaciones, el procedimiento continuó y de hecho se firmaron las actas antes de que transcurriera el plazo de doce meses, ya que en la fecha de la firma, 29 de enero de 2009, aún faltaba un mes y medio para que se cumplieran los doces meses legalmente establecidos para la finalización de dicho procedimiento”.

INSTRUMENTOS LEGALES CONTRA LOS ABUSOS DE LA MAYORÍA EN LAS SOCIEDADES CERRADAS

A nadie escapa que la crisis económica que atravesamos se ha convertido en un caldo de cultivo perfecto para que se generen, o se agraven, las diferencias o conflictos entre socios de muchas empresas. Esta realidad es especialmente grave en las sociedades “cerradas” o, lo que es lo mismo, sociedades en las que existe un número reducido de socios unidos, generalmente, por relaciones familiares o de amistad y que no cuentan con un mercado para poder vender su participación en cualquier momento, es decir, cuya participación no tiene liquidez.

En dichas sociedades el conflicto suele tener como protagonista al socio minoritario, el cual, a menudo, contempla impotente cómo otro/s socio/s (los mayoritarios) gestionan la sociedad, por sí mismos o a través de personas designadas por ellos, y se lucran a través de distintas vías, normalmente irregulares o poco paritarias, sin que el minoritario obtenga, en cambio, ningún tipo de rédito por su participación en el capital de la sociedad.

Sentado lo anterior, resulta interesante identificar los comportamientos en que típicamente se traduce el abuso de la mayoría en las sociedades cerradas y que relacionamos a continuación:

  • Remuneraciones del administrador no amparadas en los Estatutos que adoptan formas enmascaradas como contratos de alta dirección, contratos de prestación de servicios, dietas, etc. o, simplemente, retribuciones previstas en los Estatutos que resultan del todo desproporcionadas y que han sido autorizadas por la Junta con el voto del socio mayoritario (que normalmente es el propio administrador a retribuir).
  • Denegación sistemática del reparto de dividendos a los socios.
  • Ventas de activos de la sociedad a socios mayoritarios o personas (jurídicas o físicas) vinculadas a éstos o aprovechamiento para sí de oportunidades de negocio que hayan sido presentadas a la sociedad o, en última instancia, desvío de actividades de la sociedad hacia otras sociedades participadas por ellos.
  • Limitación drástica del derecho de información del socio así como del derecho de asistencia y voto del socio a través de convocatorias de Junta poco transparentes o completamente irregulares.
  • Aumentos de capital cuyo objetivo no es otro que diluir al socio minoritario llegando incluso a operaciones acordeón (reducción y aumento de capital simultáneos) que persiguen la expulsión definitiva de aquel.

Ante dichos comportamientos abusivos de la mayoría, la alternativa que suele tener el socio minoritario no es otra que procurar su salida de la sociedad de la mejor forma posible, es decir, obteniendo el mejor precio posible o, al menos, el valor razonable de su participación, lo cual, debido a las connotaciones antes apuntadas, se convierte en un proceso largo y complejo donde el conocimiento de los mecanismos legales y los remedios de resolución de conflictos extrajudiciales son elementos clave.

En concreto, en todo conflicto de socios deben tenerse en cuenta, al menos, los mecanismos legales que se describen sucintamente a continuación:

  • Régimen de exclusión de socios: la Ley prevé la posibilidad de excluir de la sociedad al socio que, siendo administrador, incumpla la prohibición de competencia o aquel que vulnere los deberes inherentes a su cargo y sea condenado judicialmente a indemnizar a la sociedad por el daño causado.

Por otro lado, en los casos (poco habituales) en que los Estatutos de la sociedad prevean la existencia de prestaciones accesorias, la Ley permite la exclusión de aquellos socios que las incumplan voluntariamente.

En todo caso, conviene tener presente que la exclusión del socio, de ser posible, no es gratuita sino que el socio excluido percibirá de la sociedad el valor razonable de su participación. Dicho valor, a falta de acuerdo, será el determinado por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

Asimismo, en aquellos casos en los que socio objeto de exclusión sea titular de, al menos, un veinticinco por ciento del capital social, es necesario contar con una sentencia judicial firme, lo cual puede dilatar considerablemente el proceso además de añadir el componente de incertidumbre propio de todo procedimiento judicial.

  • Derecho de separación de socios: La Ley contempla una serie de supuestos en los que el socio puede optar voluntariamente por abandonar la sociedad y recibir a cambio el valor razonable de su participación.

Esta posibilidad, que podría ser tremendamente útil para resolver los conflictos de socios en las sociedades cerradas, resulta a menudo poco viable dada la escasa aplicabilidad práctica de los supuestos en que la Ley permite su ejercicio (ej.: cuando se acuerda por la junta modificar el régimen de transmisión de las participaciones sociales, cambiar sustancialmente o sustituir el objeto de la sociedad, alterar el régimen de prestaciones accesorias o trasladar el domicilio al extranjero), siendo por ello tremendamente recomendable que se incluyan en los Estatutos supuestos de separación específicos que tengan mayor operancia.

Existe, sin embargo, una importante novedad en relación con el derecho de separación del socio introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto que se plasmó en el artículo 348 bis de la vigente Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) el cual prevé el derecho del socio a separarse en aquellas sociedades en las que, a partir del quinto ejercicio desde su creación, la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

El problema radica, sin embargo, en que el citado artículo ha quedado suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014 en virtud de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital («B.O.E.» 23 junio) y no se descarta que vuelva a producirse una nueva “prórroga”.

  • Convocatoria forzosa de junta o, en su caso, complemento de convocatoria a instancia del socio minoritario: La Ley permite al socio titular del cinco por ciento del capital social la posibilidad de solicitar a los administradores de la sociedad la convocatoria de una junta que incluya los puntos del orden del día que el solicitante considere oportunos, de tal forma que si los administradores no atienden dicho requerimiento, el socio podrá recurrir a la convocatoria judicial.

Por su parte, en las sociedades que revistan la forma de anónimas, cabe además la posibilidad de que el accionista solicite, bajo ciertos plazos y formalidades, la inclusión en el orden del día de puntos adicionales en la junta, una vez convocada, con el fin de que sean tratados el día en que ésta se celebre.

  • Solicitud de nombramiento de auditor por el socio minoritario: se trata de una medida interesante a tener en cuenta en todo proceso de controversia o conflicto de socios, que permite al socio titular de más del cinco por ciento del capital solicitar del Registro Mercantil, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, la designación de un auditor que verifique las cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio.

Esta medida, si bien no resulta en ningún caso una solución definitiva, puede tener su utilidad dado que el socio minoritario, por lo general, suele tener restringida la información que sirve de base a las cuentas y datos esenciales de la sociedad, sirviendo además como medida de presión, así como garantía de que los datos que se manejen en el eventual proceso negociador entre las partes hayan sido revisados por un experto independiente.

  • Régimen de separación de los administradores, posibles acciones de responsabilidad contra ellos y conflicto de intereses: Una de las medidas más habituales en todo conflicto de socios consiste en la exigencia o interposición de acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad dado que éstos, normalmente, son los propios socios mayoritarios o, en su defecto, son personas designadas por ellos.

Pues bien, antes de interponer cualquier tipo de acción de responsabilidad es necesario tener presente que los administradores, de derecho o de hecho, únicamente responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Por tanto, en toda acción de responsabilidad han de cumplirse tres requisitos básicos que deben ser probados por aquel que la promueva, a saber, la existencia de un daño, en segundo término la existencia de un acto contrario a la Ley, estatutos o deberes inherentes al cargo de administrador y, por último, la existencia de un nexo causal entre la actuación del administrador y el daño causado.

A la vista de dichos presupuestos se hace indispensable conocer de forma exhaustiva el régimen legal de deberes, incompatibilidades y prohibiciones de los administradores en el que podemos destacar los deberes de diligente administración (art. 225 LSC), lealtad (art. 226 LSC) o secreto (art. 232 LSC), o prohibiciones como la de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador (art. 227 LSC), aprovechar oportunidades de negocio (art. 228 LSC) o incurrir en situaciones de conflicto de interés (art. 229 LSC), así como la prohibición de competencia (art. 230 LSC).

Asimismo, en el punto relativo a los administradores, cuando se trate de sociedades que revistan la forma de limitada, conviene tener muy en cuenta el régimen de conflicto de intereses previsto en el artículo 190 LSC que impide al socio-administrador ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones en las juntas de socios donde se pretenda adoptar un acuerdo que se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de obras o servicios.

Por contra, cuando estamos ante sociedades bajo forma anónima, hay que tener en cuenta el artículo 224 de la Ley que prevé una serie de supuestos especiales de cese de administradores. En concreto, dice ese artículo, los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, y cuando tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general.

Por último, no podemos dejar de mencionar en este punto el caso típico o paradigmático en que suele sustentarse la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad (ya sea anónima o limitada) y que es aquel en el que el administrador percibe una retribución no prevista en los Estatutos (como exige el artículo 217 LSC) al amparo de otro tipo de relaciones contractuales con la sociedad, como puede ser la existencia de un contrato de alta dirección o de un contrato de prestación de servicios. Si dicha circunstancia se produce debemos tener en cuenta la jurisprudencia que sostiene la incompatibilidad de dichas relaciones bajo lo que se conoce la “teoría del vínculo” o del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa» (ej.: STS 2/09/1988, STS 21/01/1991, STS 22/12/1994 o STS 20/11/2002 entre otras). Asimismo, hay que tener muy presente en esos casos lo previsto en el artículo 220 de la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada el cual exige el acuerdo de la junta de socios para el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores.

  • Derecho de información del socio: El derecho de información del socio que se regula en los artículos 196 y 197 de la LSC, se configura como un derecho básico y fundamental de todo socio, si bien es cierto que cuenta con importantes limites prácticos al tener que ejercitarse dentro del plazo y forma oportunos y en relación con los puntos del orden del día de la junta de forma que le permita al socio emitir un voto con pleno y cabal conocimiento.

No cabe, en suma, ejercitar el derecho de información en cualquier momento, de cualquier forma y sobre cualquier cuestión que le interese al socio, rechazándose por la jurisprudencia los modos de ejercicio que resulten abusivos o desproporcionados (ej.: STS 31/07/2002, STS 8/05/2003, 10/11/2004, STS 17/02/2006, etc.)

  • La impugnación de acuerdos sociales: Otra de las medidas más utilizadas por el socio que se ve afectado en sus derechos e intereses, es la impugnación de aquellos acuerdos sociales que, a su juicio, resulten abusivos o vulneren sus derechos (ej.: acuerdos de aprobación de cuentas, remuneración de administradores, aumentos de capital, disolución, etc.). En estos casos es necesario tener en cuenta el régimen de impugnación previsto en los artículos 204 y siguientes de la Ley.

A la vista del mismo, cabe decir que únicamente son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Se puede concluir, por tanto, que lo fundamental para impugnar un determinado acuerdo de junta o consejo de administración consistirá en demostrar en cada caso que el mismo es contrario a la ley, estatutos o, lo que es más difícil, lesivo para el interés social en beneficio de uno o varios de los socios.

A la vista de los anteriores ejemplos, podemos concluir que no existe una solución unívoca e infalible en la Ley que nos permita poner fin de forma rápida y sencilla a los conflictos de socios que surjan en una sociedad cerrada. No obstante, es cierto que el legislador ofrece numerosos instrumentos y herramientas de los cuales se puede hacer uso en función de cada caso concreto, siendo en todo caso necesario que los mismos se combinen simultáneamente con otras vías o remedios de solución de conflictos como puede ser la tradicional negociación o, mejor aún, la mediación (más ahora que disponemos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y el reciente Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre que la desarrolla), pudiendo recurrirse, por otro lado, al arbitraje como medio heterocompositivo de resolución extrajudicial de conflictos.