EL “CROWDFUNDING” Y SU NOVEDOSA REGULACIÓN EN ESPAÑA

El Proyecto de Ley de Fomento de Financiación Empresarial, establece por primera vez en España, un régimen jurídico para el denominado “Crowdfunding”, convirtiéndose así en el cuarto país europeo en regularlo. ¿Pero qué es “Crowdfunding”?

El crowdfunding o “financiación en masa” es un medio de financiación que surge como consecuencia de las restricciones al crédito que se ha venido sufriendo, generalmente, en los nuevos proyectos empresariales o startups. En la práctica tiene que ver con un anuncio realizado en Internet a través de una plataforma informática, que oferta la posibilidad de que terceros realicen una serie de aportaciones en la cuantía que estimen oportuna a un proyecto empresarial cuyas características son descritas de manera sucinta en dicha plataforma.

Antes del Proyecto de Ley mencionado, la práctica del crowdfunding era un hecho en España cada vez más habitual, aunque carente de regulación. Hasta la fecha se caracterizaba como un negocio jurídico atípico amparado en Derecho español por la autonomía de la voluntad consagrada en el art. 1255 CC y, en lo demás, en la normativa aplicable a las instituciones que más se aproximasen a su naturaleza jurídica como podían ser (i) la donación sometida a condición suspensiva, que se cumple cuando se alcanza la cifra dineraria proyectada, (ii) las cuentas en participación por lo que se refiere al Equity crowdfunding, tanto por la flexibilidad del tipo societario, como por la inexistencia de relaciones entre los cuenta partícipes (mecenas) y posibles terceros con los que contrate el gestor (solicitante de fondos) y (iii) la promesa pública de recompensa.

El Proyecto de Ley regula por tanto este fenómeno aunque con ciertas lagunas y críticas entre el sector, pues por ejemplo se limita exclusivamente a las operaciones de crowdfunding financiero y, concretamente, a los préstamos y las participaciones en capital; excluyendo así otros tipo de prácticas como los vinculados al mecenazgo o a la compraventa englobados también dentro de éste.

El proyecto diferencia dos tipos de inversores: los cualificados, con una renta de al menos 50.000 euros al año y un patrimonio de inversiones financieras de al menos 100.000 euros; y los inversores no cualificados, a los que se establecen una serie de limitaciones sobre cuánto pueden invertir, con un máximo de 10.000 euros y un mínimo de 3.000 euros. Uno de los aspectos más llamativos y objeto de numerosas críticas son los límites a las cantidades de dinero captadas, de tal forma que no podrán captar más de 2.000.000 de euros por cada proyecto, lo cual nos lleva a preguntar ¿Y si un proyecto pudiese atraer un capital superior a esa cifra establecida?.

Otra de las fuertes críticas viene por la exigencia de un capital social inicial mínimo de la Sociedad de 60.000 euros (requisitos propios de las Sociedades Anónimas), lo cual hace pensar que no se ha tenido en cuenta por parte del Gobierno la realidad del crowdfunding, que son startups y proyectos empresariales con escasos medios y recursos propios que buscan, precisamente, financiarse a través de esta vía.

Como punto favorable se establece un marco adecuado para el crowdfunding con el objetivo de garantizar, de manera equilibrada, la correcta protección de los inversores y de impulsar, al mismo tiempo, esta nueva herramienta de financiación directa de proyectos empresariales en sus fases iniciales. También la transparencia es otra de las exigencias de la nueva regulación al garantizar que todos los inversores tengan acceso a información suficiente sobre aspectos como la propia plataforma, el promotor y las características del vehículo utilizado para captar la financiación, así como sobre todos los riesgos que implica la inversión en este tipo de proyecto, siendo la Comisión Nacional del Mercado de Valores y El Banco de España los encargados de velar por el cumplimiento de la legalidad y la protección de los inversores en las plataformas destinas al efecto.

Como conclusión final, podemos afirmar que una vez más el Derecho Español se ha acercado a las realidades imperantes en la época en que vivimos regulando esta novedosa figura, pues era necesario un marco legal que aportase tranquilidad al inversor habida cuenta de los últimos acontecimientos que han tenido lugar tales como Gowex, si bien debemos esperar a la puesta en práctica de esta novedosa regulación para ver cómo se solventan algunas de las incertidumbres e inconvenientes para el sector apuntados anteriormente.

EL DESPLAZAMIENTO COMO INCENTIVO ECONÓMICO

 

La empresa guipuzcoana hace tiempo que mira al exterior buscando nuevos mercados y oportunidades. Sin embargo, dada  la complicada situación del mercado nacional, esta tendencia se ha convertido en una verdadera necesidad.

La realidad actual, ha puesto si cabe aún más de relieve la figura de los trabajadores expatriados, es decir, personal asalariado de empresas residentes en España, que pasan parte del año prestando sus servicios a empresas situadas en el extranjero.

En CIALT hemos preparado un cuestionario para aquellos trabajadores que, viajando con cierta asiduidad, puedan tener interés en conocer si pueden aplicar alguno de los beneficios fiscales previstos en el IRPF.

 

Desde el punto de vista del trabajador, las ventajas fiscales existentes pueden suponer un gran incentivo económico, suponiendo un aumento considerable de su retribución.

Así, el “Régimen de Expatriados” exime de tributación los rendimientos percibidos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero cuando se cumplan determinados requisitos, pudiendo aplicar la exención a las retribuciones devengadas durante los días de estancia en el extranjero con el límite máximo de 60.100 euros anuales.

Además, desde el punto de vista de la empresa empleadora, supone un aliciente para una realidad ya existente sin que implique un mayor coste económico.

De forma orientativa, en CIALT hemos preparado un cuestionario para aquellos trabajadores que, viajando con cierta asiduidad, puedan tener interés en conocer si pueden aplicar alguno de los beneficios fiscales previstos en el IRPF.

LINK AL CUESTIONARIO

No obstante, la aplicación del régimen debe ser analizado al detalle en cada caso, ya sea porque pueden producirse circunstancias tales que puedan cuestionar la aplicación del régimen, o porque pueda resultar más interesante un beneficio frente a otro.

En caso de estar interesado en realizar un estudio más minucioso de su situación como trabajador o empresa, no dude en ponerse en contacto con nosotros.

EL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE SAN SEBASTIAN DECLARA NULO, POR ABUSIVO, EL PACTO DE FIANZA DE UN PRÉSTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA

El Juzgado de lo mercantil de San Sebastián ha dictado sentencia con fecha 2 de octubre del 2014, por la que declara la nulidad de la fianza estipulada en un préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la cual los fiadores liberaban a la entidad financiera Kutxabank de su obligación de notificarles la falta de pago del deudor principal afianzado y renunciaban expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y extinción previsto en el artículo 1.851 del Código Civil.

El origen del asunto, se remonta a junio de 2006 cuando un matrimonio, ahora demandantes, avaló a su hija y a su yerno, respectivamente, en la contratación de un préstamo hipotecario con Kutxa para la adquisición de una vivienda por un importe de 503.000,00 €. Una vez impagado el préstamo, la entidad financiera inició directamente un procedimiento de ejecución contra los fiadores sin ejecutar la garantía hipotecaria constituida a su favor, razón por la que éstos iniciaron un procedimiento judicial interesando la nulidad de la cláusula de fianza por resultar esta presuntamente abusiva.

Los argumentos de los demandantes se centran en su renuncia a los beneficios de orden, división y excusión previstos en los arts. 1830 y siguientes del Código Civil señalando que tal renuncia vulnera lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), toda vez que consideran nulas las condiciones generales abusivas. Por su parte, la entidad demandada, Kutxabank, atendiendo al artículo 4.2 de la “Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores” defiende la falta de capacidad del juzgador para entrar a valorar o moderar las cláusulas de garantía por constituir éstas el objeto esencial del contrato suscrito.

Pues bien, el Juzgado de lo Mercantil, partiendo de las Sentencias del TJUE, de 3 de junio de 2010 y 30 de abril de 2014, concluye que las cláusulas del art. 4.2 de la Directiva pueden ser analizadas por los Tribunales españoles debido a que nuestro legislador ha previsto esa posibilidad, tal y como mantiene nuestra jurisprudencia, entre otras, en STS de 4 de noviembre de 2010 y 29 diciembre de 2010, cuando declara nulas las llamadas “cláusulas de redondeo”.

Pero es que, además, el Juzgado de lo Mercantil entiende que una cláusula como la discutida en este caso, esto es, un aval a un contrato de préstamo que ya contaba con garantía hipotecaria, de ninguna forma puede considerarse una obligación esencial del contrato (o, como establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE “definición del objeto principal del contrato”), tal y como defiende Kutxabank, sino que se trata de una obligación accesoria al contrato. Por ello, el Juzgador entiende que, en cualquier caso, cabe analizar la cláusula denunciada por los demandantes.

La cuestión de fondo es determinar si la cláusula de garantía, que contiene una renuncia de derechos, se acomoda a la antedicha Directiva, en lo que respecta a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, entendiendo el Juzgador que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, llegando a la conclusión, en aplicación de la citada Ley, así como de la LGDCU, que debe considerarse abusiva la imposición a los fiadores de esa renuncia de derechos.

En tal sentido señala la Sentencia que “quien firma un aval de esta naturaleza hace algo más de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar” quedando en la misma posición que el deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Al encontrarse la deuda garantizada con una hipoteca, el avalista consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real, llegaría a responder pero no ya desde el inicio.

Por tanto, para el Juzgado, existiendo la garantía general del art. 1911 Código Civil –responsabilidad universal- de los deudores principales y la hipoteca sobre el inmueble, la renuncia, sin explicación, realizada por los fiadores a sus derechos de orden, excusión y división resulta desproporcionada, conforme a la LGDCU.

Finalmente el Juzgador concluye señalando que si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, es poco probable que los fiadores hubiesen aceptado dichas renuncias colocándose, por ello, en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin recibir nada a cambio, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones y tampoco acredita la entidad financiera demandada que la renuncia de derechos derive de una negociación individualizada, cuya prueba le corresponde a ella, en base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC.

La sentencia resulta, a priori, pionera en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del fiador en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero sigue la línea ya iniciada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 84 que el pasado 3 de febrero de 2014 declaraba nula, por abusiva, la cláusula de extensión de la fianza, desarrollando ampliamente los argumentos que, en nuestra opinión, ahora ha tomado como referencia el Juzgado de San Sebastián.

Sin perjuicio de lo anterior, habrá que esperar al pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa sobre la citada Sentencia, que, de ser confirmada, resulta incuestionable, supondrá un precedente judicial de suma importancia en supuestos semejantes al ahora comentado, o en aquellos otros en los que la entidad financiera, tras la ejecución hipotecaria, decida iniciar un nuevo procedimiento ejecutivo frente a los fiadores al resultar insuficiente el bien subastado para cubrir la totalidad del crédito, además de suponer la nulidad de la cláusula de afianzamiento, un revés importante para los bancos que verán dificultada, sobremanera, la posibilidad de recuperación íntegra de las cantidades prestadas a favor de terceros, todo ello sin olvidarnos, obviamente, que la última palabra le corresponde al Tribunal Supremo.

IRLANDA TOMA MEDIDAS CONTRA LA “DOBLE IRLANDESA” DE LAS MULTINACIONALES

El pasado 15 de octubre, durante la presentación de los presupuestos generales para 2015, las autoridades irlandesas anunciaron ciertas medidas fiscales para que las empresas multinacionales no puedan seguir aplicando el llamado “doble irlandés”, sistema usualmente utilizado mediante el que consiguen suculentos ahorros de impuestos en lo que respecta a sus operaciones internacionales.

Este sistema, por lo general, es utilizado para la explotación de derechos de propiedad intelectual. Si bien permite diversas opciones de estructuras empresariales, lo más habitual es utilizar dos sociedades irlandesas para completar el sistema.

La primera de las entidades es la que ostenta los derechos de explotación de propiedad intelectual. Dicha sociedad, si bien se encuentra registrada en Irlanda, localiza su residencia fuera de dicho país (situándose normalmente en algún paraíso fiscal). Cabe mencionar que, bajo la norma irlandesa, las entidades deben tributar por el Impuesto sobre Sociedades en el lugar en el que esté ubicado su domicilio social (que constituye a su vez el domicilio fiscal), con independencia del lugar desde el que verdaderamente se esté realizando el negocio. Es decir, esta primera entidad tributará en el paraíso fiscal donde tiene su residencia y no en Irlanda.

La primera entidad cede los derechos de explotación a una segunda sociedad irlandesa (esta vez sí, residente fiscal en Irlanda). Esta última recibirá ingresos de explotación de la propiedad intelectual provenientes de países fuera de la Unión. Esta segunda sociedad tiene que hacer frente a importantes royalties y honorarios previamente acordados con la primera compañía irlandesa como contraprestación de la cesión de derechos. Esos gastos por royalties, bajo normativa irlandesa, son considerados como deducibles, disminuyendo considerablemente las bases imponibles de esta segunda entidad. En realidad, gran parte de los “beneficios” generados terminan en la primera compañía irlandesa (entidad con domicilio en paraísos fiscales) a través de la percepción de los royalties u honorarios, no tributando en la eurozona al no tener su residencia fiscal en Irlanda.

A partir del 1 de enero de 2015, este sistema no será de aplicación, dado que se van a producir importantes modificaciones en la normativa irlandesa en relación al concepto de “residencia” y, a partir de esa fecha, todas las empresas que estén registradas en Irlanda deberán ser, a su vez, residentes fiscales en dicho país.

Como es sabido, empresas multinacionales (algunas muy conocidas para el público en general como Apple, Facebook o Google) han utilizado en los últimos tiempos este sistema irlandés, sin otro motivo aparente que el de la consecución de un importante ahorro fiscal. La imagen pública de este tipo de multinacionales se ha visto perjudicada en los últimos años como consecuencia de la divulgación de su utilización de este tipo de estructura en la planificación de sus operaciones internacionales. Ciertas críticas desde la OCDE, así como de Gobiernos de diversos países, parece que han tenido como efecto que las autoridades irlandesas hayan dado el primer paso de cara a la abolición de este tipo de estructuras. Tal y como se ha indicado, la reforma entrará en vigor el 1 de enero de 2015, si bien se establecerá una situación transitoria, hasta 2020, para que las empresas multinacionales puedan adaptarse a los nuevos cambios.

Aunque esta medida afecta directamente a la planificación de los inversores, destacar que no se prevén cambios significativos en relación al tipo impositivo general del Impuesto sobre Sociedades irlandés. En la actualidad el tipo general es del 12,5%, uno de los tipos más bajos de todos los países de la Unión. Por ello, Irlanda seguirá siendo, en cualquier caso, un reclamo para inversores extranjeros. Las autoridades han insistido en que no se modificará dicho tipo a pesar de las presiones conocidas de ciertos países de la Unión que entienden que estos tipos impositivos tan bajos puedan constituir un claro ejemplo de competencia desleal.

TRIBUTACIÓN DE LOS BENEFICIOS EMPRESARIALES OBTENIDOS EN EL EXTRANJERO SIN MEDIACIÓN DE ESTABLECIMIENTO PERMANENTE

Si bien cada día son más habituales las operaciones internacionales y las empresas operan con independencia de las fronteras, los Estados siguen elaborando su legislación fiscal haciendo valer su soberanía. Esto hace que en las operaciones internacionales una misma renta o una misma persona puedan ser gravadas más de una vez en los Estados que intervienen, produciéndose situaciones de doble imposición debido a la soberanía fiscal de los Estados.

Con el objeto de evitar la sobreimposición de las operaciones y promover la inversión exterior, los Estados firman tratados internacionales en los que se reparten la competencia en materia de imposición directa, dotando así de seguridad jurídica a las operaciones internacionales y tratando de evitar situaciones de doble imposición.

Así, cuando una sociedad opera en el extranjero, no solo debe tener en cuenta la legislación fiscal interna de su Estado y la legislación fiscal interna del Estado en el que realiza la actividad, sino que también los tratados internacionales existentes al respecto.

En el caso de las actividades empresariales obtenidas sin establecimiento permanente, la mayoría de los CDI firmados por España atribuyen la tributación de los beneficios empresariales al Estado de residencia de la sociedad que lleva a cabo la actividad, de tal modo que si una sociedad Española opera en un Estado con el que España tiene firmado un CDI el beneficio obtenido en el extranjero únicamente tributará en el Estado de residencia de la entidad.

La seguridad jurídica que proporcionan los CDIs resulta esencial cuando una empresa realiza una actividad en el extranjero, ya que, si una sociedad opera en un Estado con el que España no tiene firmado un CDI, el beneficio obtenido en el extranjero puede tributar en el Estado en el que se genera el beneficio, según la legislación fiscal interna de dicho Estado, y en el Estado de residencia de la inversora, siendo la carga fiscal de la operación considerablemente superior.

Artículo María Sanz

Como puede apreciarse en el ejemplo, la deducción por doble imposición establecida unilateralmente por la normativa vigente en España, no evita totalmente la doble imposición que puede generarse cuando una empresa opera en el extranjero.

Los CDIs establecen que sólo en el caso de que una empresa actúe en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente pueden someterse a imposición dichos beneficios en ese Estado, en la medida en que puedan atribuirse esos beneficios al establecimiento permanente.

Dicho de otro modo, cuando una empresa desarrolla una actividad en otro Estado, las autoridades extranjeras se plantean dos cuestiones: en primer lugar, si la empresa tiene un establecimiento permanente en dicho Estado; y en segundo lugar, si el beneficio de la actividad desarrollada puede atribuirse a dicho establecimiento permanente.

Si bien puede parecer que tener un establecimiento permanente va más allá de la actividad realizada por la empresa en el extranjero, la definición de establecimiento permanente de la mayoría de los Estados y de los propio CDIs puede abarcar más situaciones de las que nos imaginamos. El estudio del concepto de establecimiento permanente requiere un análisis exhaustivo que va más allá del objetivo de este artículo, pero en términos generales podemos establecer que una entidad opera mediante establecimiento permanente, cuando por cualquier título disponga, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar.

En general, cuando se opera en el extranjero debe analizarse minuciosamente cómo se desarrolla la actividad, ya que disponer de un lugar fijo de negocios puede hacer que dispongamos de un establecimiento permanente.

En definitiva, cuando una empresa lleva a cabo una actividad en otro Estado, son varias las cuestiones que deben analizarse en torno a la tributación. Tal y como se ha expuesto anteriormente, resulta esencial por un lado analizar si la empresa realiza su actividad en el extranjero mediante un establecimiento permanente, así como analizar la existencia de un CDI con el Estado en el que se opera, ya que ambas cuestiones pueden hacer que la tributación de la operaciones difiera considerablemente.

En definitiva, la experiencia de nuestros profesionales pone en relieve la importancia de conocer la legislación fiscal aplicable a las operaciones internacionales, ya que un buen conocimiento de la normativa aplicable a la operación hace que la estructura internacional que optemos para la inversión pueda reducir considerablemente los costes fiscales de la inversión.

ALIANZAS INTERNACIONALES (IV)

Integración máxima de empresas: Fusiones y Adquisiciones

A lo largo de los tres artículos anteriores hemos realizado un breve repaso de las distintas alternativas jurídicas existentes para la internacionalización de la empresa, atendiendo a los distintos grados de implantación que puede tener una empresa en el mercado exterior:

Así, partiendo de un nivel de implantación básico, comenzamos refiriéndonos a las figuras contractuales más utilizadas para abordar la expansión de una empresa en mercados extranjeros, como la agencia y la distribución internacional, entre otras. A continuación, y pasando a un nivel superior de implicación y colaboración entre empresas, se analizó el Contrato de Joint Venture y otras formas de alianza internacional. Para finalizar, dedicaremos las siguientes líneas a aquellas operaciones que se utilizan cuando el objetivo de la empresa es su total implantación en el mercado destino. Nos referimos a las operaciones de reestructuración societaria y, en concreto, a la fusión transfronteriza o de sociedades de distinta nacionalidad, y a las operaciones de adquisición transnacionales.

Tal y como se ha venido apuntando desde el primero de los artículos, los procesos de internacionalización empresariales son complejos y requieren una adecuada planificación y dedicación por parte de la empresa. Según se ha ido avanzando por los distintos niveles de implantación en el país o mercado objetivo, hemos podido comprobar que los procesos de expansión adquirían mayor complejidad. Evidentemente, a pesar de que la negociación y preparación de un contrato de agencia internacional no resulta sencillo, las operaciones a las que nos referiremos a continuación revisten una gran complejidad. El motivo es que, estas operaciones de integración (ya de por sí, complejas), afectan a dos o más compañías sometidas a distintas leyes nacionales que pueden presentar notables diferencias en cuanto a los requisitos, el procedimiento o los efectos de la operación. Desde el punto de vista legal, lo primero que se debe tener presente antes de emprender este tipo de operaciones es que las mismas son un fenómeno multidisciplinar, que no se agotan en el ámbito del derecho de sociedades, sino que plantean, además, cuestiones de derecho fiscal, laboral y de la competencia, incluso de derecho del mercado de valores (cuando se trata de sociedades cotizadas).

A efectos prácticos, debemos precisar que las fusiones transfronterizas son muy poco frecuentes y lo habitual es que las operaciones corporativas de carácter internacional se lleven a cabo mediante otros instrumentos, como la adquisición de acciones. No obstante, no se puede negar que en los últimos años, y como consecuencia de la globalización y la apertura de mercados, se ha producido un aumento de operaciones de fusión internacional entre grandes empresas pertenecientes a sectores como el energético, bancario y de telecomunicaciones. Este tipo de operaciones de integración siguen siendo muy poco comunes entre las PYME.

Entrando ya en el análisis de las dos alternativas planteadas para conseguir la expansión internacional de una empresa mediante su implantación en el mercado objetivo, debemos comenzar con la definición de fusión:

Se trata de un proceso, en virtud del cual, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

 Respecto a la normativa a aplicable a estas operaciones, en el caso de las fusiones “domesticas” resultaría aplicable la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la “Ley 3/2009”), mediante la cual se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico diversas Directivas comunitarias en la materia. Pero ¿Qué sucede si las sociedades implicadas tienen distinta nacionalidad?

En primer lugar, podemos encontrarnos con el supuesto de fusión transfronteriza intracomunitaria, entendiendo por tal, “aquella en la que participan sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española”.

Pues bien, en caso de tratarse de una fusión transfronteriza intracomunitaria, la operación se ejecutará de conformidad con las reglas específicas recogidas en el Capítulo II de la Ley 3/2009 siendo aplicables de forma supletoria las restantes disposiciones de la citada norma.

En segundo lugar, se podría dar el supuesto de una fusión transfronteriza no intracomunitaria en la que participen sociedades mercantiles de distinta nacionalidad, en cuyo caso, de conformidad con lo indicado por el artículo 27.2 de la citada Ley 3/2009, la fusión se regirá por lo establecido en las respectivas leyes nacionales.

Esto supone que, puesto que en una fusión transfronteriza cada una de las compañías participantes habrá de adoptar el acuerdo de fusión con arreglo a su ley personal, la operación sólo podrá llevarse a cabo cuando no exista incompatibilidad entre los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 3/2009 y los exigidos por la ley nacional a la que está sometida la sociedad extranjera. En cualquier caso, la doctrina considera difícil que, por razones de “incompatibilidad procedimental”, pueda llegar a frustrarse el buen fin de una fusión transfronteriza.

Tal y como se ha apuntado anteriormente, suelen ser más habituales que la fusión transfronteriza otros tipos de operaciones como, por ejemplo, la compraventa o adquisición de acciones de sociedades extranjeras. En estos supuestos, a las dificultades existentes en toda operación de adquisición, deben añadirse aquellas derivadas del componente internacional de la transacción, por lo que resulta más necesario aún contar con el debido asesoramiento contable, financiero, legal, fiscal y laboral.

A continuación resumimos algunas de las cuestiones más relevantes en relación con las fases del proceso de fusión y adquisición, y el contenido del Contrato de Compraventa:

Respecto a las fases del proceso de adquisición (tanto vía fusión como compraventa), a pesar de las particularidades de cada supuesto, en todo caso, deberá existir una fase previa de planificación de la operación, seguida de la preceptiva Due Diligence, para finalizar con la redacción y firma de los documentos contractuales (o societarios) correspondientes. La citada Due Diligence no es más que un proceso de investigación previo a la realización de una operación de adquisición o fusión para conocer la situación (económico-financiera y legal) de la empresa y sus activos, así como los potenciales riesgos que puedan afectarles y disminuir su valor.

En cuanto a la ejecución de la operación de adquisición, con carácter general, la misma se formalizará mediante la firma de un Contrato de Compraventa de Acciones, en el que existe una parte fundamental: la regulación del régimen de responsabilidad del vendedor por el objeto de la venta. En este ámbito se redactan las denominadas Manifestaciones y Garantías (“Representations and Warranties”), es decir, una serie de declaraciones de contenido diverso que realiza el vendedor sobre determinados hechos relativos al objeto de la compra (por ejemplo, sobre la situación financiera de la sociedad transmitida, la inexistencia de reclamaciones de terceros, la vigencia de permisos o licencias, etc.); simultáneamente, el comprador declara que realiza la adquisición sobre la base de que estas afirmaciones son ciertas y exactas.

En consecuencia, en caso de que alguna de ellas no fuera correcta entraría en funcionamiento el régimen de responsabilidad del vendedor. Por lo tanto, resulta de vital importancia regular de forma clara y exhaustiva tanto las Manifestaciones y Garantías como las consecuencias derivadas de su incorrección o inexactitud, incluyendo la definición de los conceptos de “daño” o “perjuicio”, que determinarán el alcance de la responsabilidad del vendedor.

Asimismo, y a los efectos de regular un efectivo régimen de garantías, es esencial contrastar con abogados del país extranjero la ejecutoriedad de las garantías que en cada caso se pacten, al objeto de que queden en “papel mojado”.

A modo de resumen, es posible concluir que existe un variado elenco de alternativas jurídicas y contractuales al servicio de aquellas empresas que estén considerando la posibilidad de expandir su negocio en el ámbito internacional. Únicamente deben realizar un ejercicio de análisis y planificación previo para valorar, además de los factores de negocio o financieros, los aspectos jurídicos y fiscales, todo ello, al objeto de elegir la vía jurídica más adecuada atendiendo a sus intereses y situación concretos, y optimizar fiscalmente su expansión internacional.

ALIANZAS INTERNACIONALES (III)

Las alianzas de grado medio: Joint Venture y otras formas asociativas

En el presente artículo analizaremos las distintas figuras asociativas que suelen utilizarse en el ámbito internacional con el objetivo de establecer alianzas empresariales, más allá de la mera contratación a la que se ha hecho referencia anteriormente. Entre estas figuras, destaca especialmente la Joint Venture, la cual, con origen anglosajón, se encuentra ubicada dentro del género de los contratos de colaboración. Adicionalmente, existen otras alternativas de carácter asociativo como, por ejemplo, las sociedades conjuntas, las Agrupaciones de Interés Económico (AIE) o las Uniones Temporales de Empresa (UTE) a las que también dedicaremos algunas líneas.

Con carácter general, podríamos definir el Contrato de Joint Venture como aquel acuerdo de colaboración mercantil entre empresas que puede tener diversos objetivos como, entre otros, el desarrollo de un negocio común, la colaboración con un aliado para implantarse en mercados externos o ejecutar proyectos complejos, el aprovechamiento de sinergias, etc.

Esta figura asociativa ha ido internacionalizándose atendiendo a su creciente uso en la actividad transfronteriza de las grandes empresas multinacionales, sin embargo, el Contrato de Joint Venture ha superado la esfera de las grandes empresas transnacionales, para convertirse en un instrumento al servicio de aquellas pequeñas y medianas empresas que desean ampliar sus negocios, tanto en el ámbito doméstico como en el extranjero.

Respecto a su contenido, en el Contrato de Joint Venture se deben regular aquellas cuestiones que sean necesarias para poner en marcha y gestionar la alianza y, como mínimo, las siguientes: el objeto de la colaboración, las aportaciones a realizar por cada una de las partes, la forma de organización y administración, el procedimiento para la toma de decisiones y para el reparto de beneficios y perdidas, así como el medio de solución de controversias que puedan surgir durante el desarrollo de la relación.

A pesar de no ser un elemento indispensable del Contrato de Joint Venture, resulta habitual que en el mismo se prevea y regule la constitución de una sociedad conjunta como medio para la ejecución del acuerdo de colaboración. En caso de que la participación en la sociedad sea al 50%, resulta de vital importancia regular posibles situaciones de bloqueo en la toma de decisiones mediante la firma de un acuerdo de socios, al objeto de evitar la paralización de la actividad de la sociedad.

Lo anterior se encuentra muy relacionado con otra de las cuestiones que se plantean en las Joint Venture con componente internacional: ¿Debemos considerar el capital y su control como equivalentes? O dicho de otro modo, ¿la propiedad de la mayoría del capital social garantiza el control sobre la Joint Venture?

En principio, la respuesta podría parecer afirmativa, ya que, la propiedad de la mayoría del capital, y el derecho a voto derivado de ésta, confieren al socio que ostenta esa mayoría un potente instrumento de control sobre la Joint Venture. Sin embargo, debe tenerse en consideración que, en el ámbito internacional, el control no puede considerarse como una consecuencia implícita de la propiedad. Así, es frecuente que en las Joint Venture internacionales localizadas en países en vías de desarrollo, la legislación obligue a la multinacional a crear la Joint Venture con un socio local al que, además, se le debe atribuir la mayoría del capital.

No obstante, y a pesar de ese control de la mayoría del capital, la contribución del socio local se limita, generalmente, al conocimiento de país y al desarrollo de las actividades de comercialización. Es decir, mientras que la mayoría del capital, por imposición legal, corresponde al socio local, es el socio extranjero el que ejerce un control dominante sobre la mayor parte de las actividades de la Joint Venture, ya que, es éste socio el que posee el conocimiento y las habilidades directivas necesarias para controlar y desarrollar adecuadamente las mismas.

Ese control efectivo por el socio extranjero, se consigue mediante la correcta regulación contractual de cuestiones como, por ejemplo, un posible derecho de veto en la adopción de ciertas decisiones o el derecho al nombramiento del personal directivo clave de la Joint Venture.

Por último, simplemente señalar que un correcto enfoque de las negociaciones con nuestros “partners” agilizará y facilitará la alianza, por lo que deben plantearse aquellas cuestiones que se consideran esenciales desde un primer momento y con la suficiente claridad.

Por otro lado, existen otras alianzas internacionales habituales en el tráfico jurídico internacional:

En primer lugar, encontramos las sociedades conjuntas a las que indirectamente ya hemos hecho referencia en relación con el Contrato de Joint Venture, ya que, se trata de una de las formas habituales de instrumentalizar la colaboración formalizada en el referido contrato. En este caso, además de la necesidad de regular posibles situaciones de bloqueo derivadas de una participación en la sociedad al 50%, es necesario que, ya sea en la propia escritura de constitución, o bien, vía pacto parasocial, los socios regulen los siguientes aspectos: valoración de las aportaciones de cada socio, condiciones aplicables a las prestaciones de servicios que vayan a realizar los socios a favor de la sociedad, así como el régimen de actuación de los órganos gobierno (estableciendo una composición del Consejo Administración en función del porcentaje de participación de cada socio o en atención a la valoración de sus aportaciones, régimen de mayorías para la adopción de decisiones indicando aquellas cuestiones de carácter estratégico que requieran mayoría reforzada, etc.).

Por otro lado, la Agrupación de Interés Económico (AIE) se presenta como una alternativa muy útil cuando el objetivo de la alianza es desarrollar una actividad económica auxiliar a la de sus socios. Respecto a la AIE debemos destacar su régimen de responsabilidad por deudas, según el cual, la responsabilidad por deudas es inicialmente de la AIE, si bien, sus socios responden subsidiaria e ilimitadamente (y de forma solidaria ente ellos), con independencia de su cuota de participación. No obstante, es posible regular inter partes, es decir, sin eficacia frente a terceros, la distribución de responsabilidad entre los socios.

Por último, es preciso hacer una referencia a la Unión Temporal de Empresas (UTE), la cual, a diferencia de la AIE, carece de personalidad jurídica, si bien, resulta un vehículo apropiado para la colaboración de varias empresas por tiempo determinado (máximo de 10 años) con el objetivo de desarrollar una obra, servicio o suministro concreto. Aunque tradicionalmente ha sido una figura típica en la contratación pública, nada obsta para su utilización en el ámbito privado. Los miembros de la UTE deben ser empresarios y, debe tenerse en cuenta que su responsabilidad por las deudas de la UTE será solidaria e ilimitada.

Como último apunte, no debemos olvidar el componente contractual de las citadas figuras asociativas, por lo que debemos remitirnos a lo comentado en el artículo precedente Alianzas internacionales (II). Primer paso de la internacionalización de empresas: Los Contratos internacionales, en relación con la conveniencia de que en todos los contratos de colaboración entre empresarios se incluyan cláusulas que de forma específica y detallada regulen cuestiones como, posibles obligaciones de exclusividad y no competencia, derechos de uso de marcas, confidencialidad, régimen de incumplimientos, garantías y legislación aplicable.

ESTRUCTURAS SOCIETARIAS INTERNACIONALES (II): ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS (ETVE)

En el anterior artículo hemos desarrollado los requisitos y la fiscalidad de los Establecimientos Permanentes y las sociedades Filiales.

En el presente artículo, procederemos a analizar una figura clave en la estructura internacional de los grupos de empresas como lo son las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (en adelante, ETVE).

ENTIDAD DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS

Estas entidades tienen como objeto social la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la organización de medios materiales y humanos. Esto quiere decir, que la entidad no tiene que ser una mera sociedad instrumental y vacía compuesta sólo por elementos patrimoniales, sino que debe poseer una infraestructura necesaria para realizar tareas propias de la condición de socio y tomar las decisiones y actuaciones necesarias para conseguir la mayor rentabilidad de las mismas.

En Territorio Común, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, las ETVE se regulan en un Régimen Fiscal Especial. Lo que establece la normativa es que las rentas percibidas por dividendos y transmisión de valores por las ETVE estarán exentas siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

  • Que la participación en la entidad pagadora del dividendo o transmitida, sea al menos del 5 por 100, de forma directa o indirecta. Como criterio alternativo, se permite aplicar la exención cuando el valor de adquisición de la participación sea superior a los 6 millones de euros. (En el Proyecto de Reforma Fiscal del IS se eleva el importe de la inversión mínima a 20 millones de euros para igualarlo a los requisitos de la exención por doble imposición,).
  • Los beneficios que se reparten deben proceder de actividades empresariales: como se ha indicado, este requisito se considera cumplido cuando al menos el 85 por 100 de los ingresos del ejercicio se corresponden con rentas obtenidas en el extranjero. Es decir, que si la participada no desarrolla actividad empresarial habría que incrementar la base imponible.
  • Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios en los que se reparte.

En cualquier caso, la opción por aplicar este Régimen especial deberá comunicarse a la Administración Tributaria.

El régimen de tributación de los dividendos repartidos por la propia ETVE dependerá de la naturaliza del socio que las percibe:

  • Si es persona jurídica y es una entidad sujeta al IS, los dividendos percibidos darán derecho a practicar en la cuota íntegra la deducción por doble imposición. A partir de la entrada en vigor de la nueva regulación fiscal del IS, no se integrarán estos dividendos en la base imponible del socio.
  • Si es persona física, no le dará derecho a la deducción por doble imposición interna. Por el contrario, podrá aplicar deducción por doble imposición internacional respecto de los impuestos pagados en el extranjero por la ETVE y que corresponda a las rentas exentas que hayan contribuido a la generación de los beneficios percibidos.
  • Persona física o jurídica no residente en territorio español: los dividendos distribuidos con cargo a reservas se consideran que no son rentas obtenidas en territorio español, es decir, que tales dividendos no están sometidos a tributación en España.

En los Territorios Forales, el régimen fiscal especial que se aplicaba a las ETVE, se sustituye por un régimen muy similar, recogido en una disposición adicional de la normativa del Impuesto. Lo podrán aplicar, previa solicitud a la administración tributaria, las sociedades cuyo objeto social primordial lo constituya la actividad de gestión y administración de participaciones en entidades no residentes, excepto que dichas sociedades tributen por algún régimen especial o tengan la consideración de sociedades patrimoniales.

Estas sociedades, tendrán una tributación mínima equivalente al 0,5 por 100 del valor contable de sus participaciones en entidades no residentes.

De todas formas, para aquellas ETVE existentes con anterioridad al 1 de enero de 2014, se establece un periodo transitorio, en el que podrán aplicar el régimen tributario de la disposición transitoria, si no renuncian expresamente al mismo en un plazo de tres meses, durante los primeros cinco años de aplicación del nuevo régimen. Si pasado el plazo de cinco años pretenden seguir aplicando este régimen, deberán solicitar autorización a la correspondiente administración tributaria.

ALIANZAS INTERNACIONALES (II)

Primer paso de la internacionalización de empresas: Los Contratos Internacionales

Los procesos de internacionalización de las empresas no son algo nuevo, no obstante, la crisis económica y la situación del mercado en España han puesto en evidencia la necesidad de muchas empresas de salir al exterior, no solo con el objetivo de aumentar ingresos, sino incluso como un medio de mera supervivencia.

 Con carácter general, las empresas que desean abordar un proceso de expansión internacional optan, en un primer momento, por formulas contractuales de colaboración con terceros. Los motivos fundamentales son el ahorro de costes y la prudencia, ya que, tal y como apuntábamos en el artículo anterior, los procesos de internacionalización son complejos, requieren una planificación detallada y conllevan arduas negociaciones en la mayoría de los casos. Por lo tanto, en una primera fase de “maduración” del proyecto, las distintas figuras contractuales se presentan como la mejor alternativa, antes de realizar una incursión más intensa en el mercado en cuestión.

A continuación realizamos un breve análisis de los contratos más habituales en el ámbito de la expansión internacional de empresas, indicando las diferencias fundamentales entre ellos, si bien, es preciso indicar que todos ellos tienen como elemento común el mantenimiento de la independencia jurídica de las partes, sin que nazca ningún tipo de vinculación laboral ni societaria entre ellas como consecuencia de su firma:

     1. El Contrato de Agencia.

El contrato de agencia comercial internacional es aquel contrato en virtud del cual una de las partes (agente) se obliga frente a otra (principal), de manera continuada o estable y a cambio de una remuneración, a promover en un determinado territorio actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones.

 Esta tipología de contrato como vía de entrada en nuevos mercados resulta idóneo por su bajo coste, así como por la escasa dedicación que implica para el empresario principal.

 Una de las cuestiones más controvertidas que se suelen plantear en relación con el contrato de agencia internacional es la determinación de la Ley aplicable y, en concreto, en materia de posibles indemnizaciones a favor del agente por extinción del contrato. Tanto la normativa comunitaria (Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre, relativa a la coordinación de las legislaciones de los estados miembros sobre agentes comerciales independientes) como la española (Ley 12/1992 de 27 de mayo), prevén el derecho del agente a recibir ciertas indemnizaciones, siempre y cuando se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Así, podemos encontrar supuestos en los que realizando el agente su actividad en la Comunidad Europea, el empresario principal se encuentre establecido en un estado no miembro. Pues bien, en estos casos, aunque se hubiera pactado en el contrato de agencia la aplicación del derecho no comunitario (por ejemplo, la legislación del país en el que se encuentre el empresario principal), los preceptos relativos a las indemnizaciones a favor del agente resultarían plenamente aplicables por tratarse dichos preceptos de normas imperativas.

 Por tanto, debemos tener presente que la elección de una ley distinta a la del domicilio del agente no impedirá la aplicación de aquellas normas de carácter imperativo del país donde se desarrolle la actividad de agencia, las cuales, se habrán de cumplir en todo caso.

Por otro lado, en el supuesto de relaciones de agencia con agentes de países ubicados fuera de la UE, optar por la ley del país del agente en lugar de por la ley española puede traducirse en menores costes de resolución del contrato para el principal. De ahí la importancia de analizar ventajas e inconvenientes de elegir una u otra ley en cada caso concreto, contando con asesoramiento de abogados locales.

 En cuanto a otras cuestiones a regular en el contrato, debe prestarse atención a la gestión de la marca y a la relación con clientes por parte del agente contratado, así como a la correcta regulación de obligaciones de no competencia y exclusividad.

     2. El Contrato de Distribución.

 El contrato de distribución es un contrato atípico surgido de la práctica negocial como forma de expansión territorial. En el Derecho Español, este contrato no está regulado, ni siquiera en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil actualmente en tramitación.

 A diferencia del agente, el distribuidor actúa en su propio nombre y por cuenta propia, no hace una labor de intermediación o acercamiento de las partes. Así, el contrato de distribución puede definirse como aquel contrato de colaboración, en virtud del cual, un empresario principal vende, con carácter continuado, por tiempo determinado o indefinido, sus productos a un tercero (distribuidor), para que este a su vez los revenda, en su propio nombre y por su propia cuenta, en una zona geográfica, asumiendo, el riesgo y ventura de tales operaciones.

 Este contrato, por lo tanto, implica al igual que el de agencia un coste bajo para el principal y, además un menor riesgo, ya que, el distribuidor adquiere en firme los productos.

 El empresario principal suele ser un fabricante de productos amparados por signos distintivos de prestigio, cuya obligación básica es suministrar al distribuidor los productos que este último le solicite, si bien, es frecuente pactar un mínimo de compra. En los supuestos en que se obliga al distribuidor a mantener un stock mínimo de productos suele pactarse una obligación de recompra del sobrante al finalizar el contrato.

 Uno de los aspectos esenciales de este contrato es la exclusividad, ya que, sin pacto de exclusiva (en relación con un territorio o grupo de clientes concretos) el distribuidor no podrá alcanzar unos resultados de ventas razonables. Asimismo, resulta recomendable limitar el uso de la marca por el distribuidor a la ejecución del contrato, es decir, la reventa de los productos, sin que se permitan usos adicionales.

     3. El Contrato de Franquicia.

El contrato de franquicia regula aquella relación por medio de la cual una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios, a cambio de una remuneración.

 Siendo el objeto de la franquicia la transmisión del derecho a explotar un modelo empresarial de éxito, son elementos esenciales del mismo (i) la cesión del uso de la marca y otros signos distintivos, (ii) la transmisión del know-how del franquiciador, (iii) obligaciones de asistencia comercial o técnica continuada al franquiciado y (iv) la determinación de la zona de exclusividad concedida para la explotación del negocio.

 Respecto a la licencia de uso de marcas, atendiendo al carácter internacional del contrato, resulta recomendable adoptar ciertas cautelas como, por ejemplo, prohibir expresamente al franquiciado que proceda al registro de cualquier signo distintivo a su nombre en el país de destino, en caso de que el franquiciador no haya registrado tales derechos previamente. En el ámbito internacional, es habitual que se suscriban contratos de “Franquicia Master”, al objeto de que el propio franquiciado, con exclusividad en un determinado estado, pueda a su vez firmar contratos de sub-franquicia con terceros.

     4. El Contrato de Cuentas en Participación.

 El contrato de cuentas en participación es el acuerdo a través del cual los comerciantes pueden interesarse los unos (partícipes) en las operaciones de los otros (gestor), contribuyendo para ellas con la parte del capital que convengan y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen (Artículo 239 del Código de Comercio).

 Las partes de este contrato son: El participe que pone un capital en un negocio y aspira a una retribución y el gestor que lleva adelante el negocio bajo su propio nombre. Si hay beneficios, el participe recuperará el capital y los rendimientos que se hayan acordado en el contrato, en el cual, también conviene prever expresamente, para el caso de que haya pérdidas, que lo máximo que puede perder el participe es su aportación. Asimismo, es recomendable regular la posibilidad de que el participe recupere lo aportado en caso de incumplimiento del contrato.

 En virtud de la firma del contrato no se crea ninguna estructura societaria ni ningún patrimonio separado, ni fondo común de bienes. El contrato de cuentas en participación tampoco crea ninguna persona jurídica nueva, distinta del gestor, el cual, frente a terceros será el único empresario, de forma que el dinero aportado se integra en el patrimonio de este último. Se trata de una figura similar a un préstamo, en el que el prestamista asume el riesgo del negocio, a cambio de una parte de los beneficios.

     5. El Contrato PIGGY BACK.

 Esta última modalidad, que se caracteriza por facilitar a las pymes el acceso a mercados exteriores, consiste en un acuerdo de colaboración entre dos empresas de un mismo país, en virtud del cual, una empresa no implantada en el extranjero aprovecha la estructura de otra empresa que sí tiene presencia en el mercado o país objetivo, para vender sus productos en el mismo. Lógicamente, el producto que se pretende exportar debe ser compatible y no competitivo de los productos que ya comercializa la empresa implantada. De hecho, suelen ser productos complementarios, de forma que el aprovechamiento de la red comercial sea mayor.

 Las ventajas para la empresa sin implantación en el extranjero son evidentes: costes reducidos, acceso acelerado en el mercado y aprovechamiento de la notoriedad comercial y contactos comerciales de la empresa implantada, en definitiva, consigue un acceso rápido a una red de comercialización ya existente y en funcionamiento.

 La empresa ya implantada obtiene una retribución sobre las ventas, así como una cantidad fija que contribuye a sufragar el coste de estructura. Por otro lado, amplía su oferta de productos, al incorporar a la suya propia, la de la empresa sin presencia en el territorio.

Sin perjuicio de las características propias de cada una de las figuras contractuales indicadas, es recomendable que en todos los contratos se incluyan cláusulas que de forma específica y detallada regulen cuestiones como obligaciones de exclusividad y no competencia, derechos de uso de marcas, confidencialidad, responsabilidad frente a reclamaciones de terceros por el producto comercializado, penalizaciones para los supuestos de incumplimiento, así como las consecuencias derivadas de la resolución del contrato (eventuales derechos a indemnizaciones, etc).

 En línea con lo anterior, resulta de vital importancia establecer de forma expresa la legislación aplicable, así como el órgano competente para resolver cualquier controversia en relación con la ejecución del contrato. Sin perjuicio de que se trata de una cuestión que debe analizarse en cada caso concreto (atendiendo a la posible existencia de normas imperativas como se ha comentado en materia de indemnizaciones en relación con el contrato de agencia), es posible afirmar, con carácter general, que en el ámbito mercantil internacional las partes gozan de libertad para elegir la Ley aplicable a su contrato, siendo lo más habitual que se elija aquella que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate.

ALIANZAS INTERNACIONALES (I)

Aspectos generales y las distintas formas de emprender la internacionalización de la empresa.

Los procesos de internacionalización de las empresas no son algo nuevo, no obstante, la crisis económica y la situación del mercado en España han puesto en evidencia la necesidad de muchas empresas de salir al exterior, no solo con el objetivo de aumentar ingresos, sino incluso como un medio de mera supervivencia.

El salto al exterior se presenta como una vía que permite a las empresas seguir creciendo a través del desarrollo de nuevos mercados. Es indudable que el negocio internacional ofrece numerosas oportunidades, no obstante, es preciso tener en consideración que los procesos de internacionalización son complejos y requieren una planificación detallada. Entre otros aspectos, es fundamental realizar un estudio de viabilidad económica y financiera del proyecto de internacionalización. Asimismo, debe analizarse el entorno y los mercados en los que la empresa pretenda expandir su actividad.

En ese ejercicio previo de planificación, la empresa debe valorar la “intensidad” con la que se quiere abordar el mercado exterior. En este punto es donde cobra especial importancia el análisis de las distintas figuras jurídicas a través de las cuales la empresa puede expandir su negocio. En este sentido, existen distintas alternativas que van desde una mera colaboración con terceros asentados en el mercado objetivo, hasta la completa implantación de la empresa en el mismo. El análisis de las distintas formas de emprender la internacionalización de la empresa, desde un punto de vista jurídico, es el objetivo del presente artículo, que será completado con tres adicionales.

Así, en cada uno de los citados artículos se analizarán, respectivamente, los distintos grados de implantación que puede tener una empresa en el mercado exterior:

En un primer nivel, debemos hacer referencia a los Contratos Internacionales. Generalmente, este es el primer estadio en el que comienza la expansión de una empresa, mediante la suscripción de contratos de colaboración con terceros con el objeto de que sean estos quienes se encarguen de introducir nuestras marcas o productos y, en última instancia, nuestro negocio, en el nuevo mercado. Así, se consigue un aliado para desarrollar el proyecto a un coste relativamente bajo, sin una clara vocación de permanencia o continuidad. Los más habituales son los contratos de agencia, distribución, franquicia, cuentas en participación y el denominado “Piggy back”, que aglutina elementos propios del contrato de comisión, distribución y arrendamiento de servicios. En este primer nivel, se mantiene la independencia jurídica de las empresas, sin que exista ningún tipo de vinculación laboral ni societaria entre las partes. En el siguiente artículo, se describirán las cláusulas fundamentales de este tipo de contratos, así como las diferencias entre cada uno de ellos.

En un siguiente nivel de integración, encontraríamos las alianzas o asociaciones entre empresas como, por ejemplo, la Joint Venture, la Agrupación de Interés Económico (AIE), la Unión Temporal de Empresas (UTE) e, incluso, las sociedades conjuntas (S.L. o S.A., u otras, en función de la normativa existente en cada país). Al igual que sucede con los contratos del primer nivel de internacionalización, en estos supuestos, es fundamental regular correctamente determinadas cuestiones (no competencia y exclusividad, aportación de cada empresa al proyecto, procedimiento para la toma de decisiones, etc). No obstante, a diferencia de los contratos comentados anteriormente, la suscripción de este tipo de alianzas requiere un mayor desembolso económico y exige una mayor dedicación por parte de la empresa. Estas cuestiones serán desarrolladas en el tercer artículo.

Por último, como nivel de integración máxima de empresas en el ámbito internacional debemos mencionar las Fusiones y Adquisiciones. Se trata de los supuestos en los que la empresa decide adquirir una sociedad establecida en el mercado en el que pretende emprender negocios, o bien, se integra en la misma a través una operación de reestructuración societaria (generalmente, una fusión).

Por todo lo anterior, y sin perjuicio del desarrollo de los anteriores aspectos en los artículos siguientes, es posible concluir que para las empresas que desean emprender una actividad comercial internacional, además de los factores de negocio o financieros, es importante que valoren los aspectos jurídicos y fiscales relativos al proceso de expansión. En primer término, escogiendo la figura jurídica, así como la estructura fiscal más adecuada a sus intereses y expectativas y, en segundo lugar, regulando correctamente las relaciones con terceros.