LA COMPROBACIÓN DE OPERACIONES REALIZADAS EN EJERCICIOS PRESCRITOS QUE SE PROYECTAN EN EJERCICIOS NO PRESCRITOS

Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2014 (Nº Recurso: 316/2011)

Una vez más la Audiencia Nacional (en adelante, AN) viene a dar la razón al contribuyente al no admitir a la Administración tributaria que compruebe determinados negocios jurídicos realizados en ejercicios prescritos que tienen trascendencia en ejercicios no prescritos.

En este caso nos encontramos ante una fusión impropia realizada en un ejercicio prescrito, que genera un fondo de comercio en sede de la entidad absorbente, la cual lo amortiza fiscalmente a razón de una veinteava parte cada ejercicio. En la medida en que considera la Inspección de los tributos que la operación de fusión no está sustentada en motivos económicos válidos, entiende así mismo que a dicha operación no le es de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Ante tal forma de proceder, ratificada por resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, la AN, en la sentencia referenciada, “(…) considera como verdadero acto propio de la Administración no solo aquél en el que ésta manifiesta su parecer, de manera expresa y positiva, sobre cualquier cuestión de su competencia, sino también el supuesto en el que mediante actos tácitos o presuntos se produce aquella declaración, con tal de que tales actos sean concluyentes e inequívocos en relación con la evidencia de la Administración reflejada en ellos.”

Y a partir de la citada premisa, considera la AN que al haberse realizado la operación de fusión en un ejercicio prescrito, “Ganó firmeza, por tanto, el acogimiento de tal operación al régimen especial de neutralidad fiscal”. Y por ello “(…) no cabe considerar que la ausencia de motivo económico empresarial ha tenido lugar en ejercicios posteriores a aquél en que tuvo lugar el negocio mismo (…), por hechos no sobrevenidos, sino presentes en el referido periodo”.

La tesis expuesta por la AN ya fue defendida por el mismo tribunal en su sentencia de 24 de enero de 2013 (Nº Recurso: 440/2009)1 , en la que así mismo inadmitió que la Administración pudiera declarar realizadas en fraude de ley unas operaciones efectuadas en un ejercicio prescrito, aunque se proyectaran fiscalmente en ejercicios no prescritos.

Como señala la AN “La identidad entre el supuesto abordado en aquella sentencia y el analizado ahora es prácticamente absoluta, con una irrelevante diferencia: en la anterior sentencia se declaraba fraudulento un negocio que tuvo lugar en un ejercicio afectado por la prescripción y en el caso que ahora estudiamos se declara que carece de motivo económico válido (por responder a un designio puramente fiscal) una operación efectuada en un período impositivo prescrito”.

Para la AN el supuesto de hecho analizado en ambas sentencias es el mismo “(…) el alcance de la potestad comprobadora de la Administración respecto de actos, hechos, negocios u operaciones realizados en períodos afectados por el instituto de la prescripción cuando se proyectan fiscalmente en ejercicios no prescritos o, dicho de otro modo, la posibilidad de alterar o recalificar el régimen jurídico de aquellos negocios con ocasión de la comprobación de un ejercicio en el que se producen determinados efectos que tienen su causa en los mismos”.

Pero es más, tal y como reconoce la propia AN en la sentencia que es objeto del presente comentario “Lo importante es que el criterio expuesto en la sentencia de 24 de enero de 2013 ha sido confirmado en su integridad por la Sala Tercera del Tribunal Supremo (…)” en su sentencia de 4 de julio de 2014 (recurso de casación número 581/2013).


1 En relación con dicha Sentencia publiqué ya en nuestra web un artículo el 15 de abril de 2014 bajo el título “NEGOCIOS SIMULADOS Y PRESCRIPCIÓN”

LA DEFENSA DE LOS INTERESES DE LOS SOCIOS MINORITARIOS: STS DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2014

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 contempla un supuesto muy interesante relativo a la protección y defensa de los intereses de los socios minoritarios de una sociedad ante actuaciones de los administradores y/o gestores de la misma.

La sentencia contempla el siguiente caso: la sociedad a la que pertenecen los socios minoritarios realiza segregaciones de una finca de su titularidad (que constituye su principal activo), aportando las fincas creadas tras la segregación a otras dos sociedades. A cambio de dicha aportación recibe participaciones de ambas entidades. Posteriormente, la sociedad transmitente enajena las participaciones recibidas en contraprestación de las ampliaciones de capital a otras entidades controladas por los socios mayoritarios de misma, por un precio muy inferior al valor de mercado.

El Tribunal Supremo entiende que esta operación se ha realizado claramente para defraudar los derechos e intereses de los socios minoritarios y que los negocios jurídicos realizados, tanto las ampliaciones de capital, como la posterior transmisión de las participaciones sociales, son nulos por ilicitud de la causa.

Afirma el alto Tribunal que la nulidad de los negocios realizados se fundamenta en que las operaciones realizadas se han dirigido a despatrimonializar a la sociedad en perjuicio de los socios minoritarios, puesto que han segregado y transmitido el bien más importante y valioso de la sociedad por un precio muy inferior al valor de mercado.

Con estas operaciones se han defraudado los intereses de dichos socios minoritarios. Se ha privado a la sociedad de su activo más importante, recibiendo una contraprestación que no es equivalente al valor de lo transmitido, lo que perjudica claramente los derechos de los minoritarios, que ven cómo su participación en la sociedad disminuye su valor, mientras que los socios mayoritarios a través de las operaciones realizadas han obtenido un beneficio injustificado.

La importancia de la sentencia radica en que se reconoce que los socios minoritarios pueden actuar no solo contra las actuaciones de los administradores o representantes de la sociedad, exigiendo responsabilidad, sino que pueden instar la nulidad de los negocios realizados por los mismos, logrando de esta forma que la sociedad recupere los bienes transmitidos.

Esto supone un aviso y una nueva advertencia a los administradores y/o gestores de las sociedades que a la hora de realizar cualquier operación en nombre de la sociedad deben actuar defendiendo los intereses de todos los socios.

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FISCALIDAD DE LAS DISTINTAS OPCIONES PARA FINANCIAR LA ACTIVIDAD

Dado el mercado al que actualmente nos enfrentamos, las sociedades se plantean cómo llevar a cabo la financiación de sus actividades en el extranjero. El problema reside en financiarlas de manera que se pueda conseguir el mayor retorno de la inversión.

El objetivo de este artículo es hacer una breve referencia a la incidencia sobre las distintas alternativas de financiación para actividades en el extranjero, ya que, esta búsqueda de financiación, si no se hace desde una correcta planificación, puede derivar en un alto coste fiscal.

En este sentido, dos son las fórmulas a las que se puede acudir a la hora de atender las necesidades financieras: incremento de sus fondos propios o endeudamiento. Adelantamos que, de antemano, ninguna de las dos es más ventajosa que la otra, sino que dependerá de las circunstancias concretas del proyecto a financiar. No es lo mismo que una filial que vaya a financiar a su matriz no residente, que sea la matriz quien financie a la filial o que la operación se realice entre dos sociedades independientes. Lógicamente, también hay que tener en cuenta las particularidades del país en que se encuentren las sociedades que interviene.

La cuestión se centra entre estas dos alternativas de financiación y las consecuencias fiscales que se derivan de cada una de ellas, dada la falta de neutralidad del sistema fiscal. Aunque también existen formas de financiación que podríamos llamar híbridas, que combinan características de capital y deuda y su aplicación podría resultar interesante en algunas situaciones no vamos a analizarlas en este momento.

En el caso que se opte por financiación vía toma de participación o aumento de los fondos propios de la participada, debemos comenzar por analizar si la aportación de fondos tendrá algún tipo de tributación por operaciones societarias, así como la posible tributación de la desinversión, ya sea vía devolución de capital o prima de emisión o vía venta. También hay que analizar la retención y tributación de la distribución de dividendos en el país de origen.

A grandes rasgos debemos indicar que el gravamen en la fuente se limita o elimina por el efecto combinado de los Convenios de Doble Imposición, las Directivas Comunitarias y la exención prevista en la normativa española como método para evitar la doble imposición. Por otra parte, también hay que tener en cuenta las limitaciones a la deducibilidad de la pérdida de valor de las participaciones en las que se ha materializado la inversión.

Si la opción es financiar mediante préstamos, el coste de la financiación es un elemento esencial a la hora de analizar la naturaleza y rentabilidad de la inversión.

Uno de los puntos a analizar es la retención que soportará en origen el pago de los intereses. La retención afecta porque puede generar un crédito fiscal inferior a la retención soportada, esto hará que se produzca un incremento en el coste de la financiación.

Por otra parte, debemos considerar la existencia de una posible norma que limite la deducción de estos gastos financieros para el prestatario. Con la normativa doméstica, después de la reforma operada en territorio común , y en territorio foral , los Territorios Históricos vascos son los únicos que han mantenido el régimen de subcapitalización. Las empresas deben tener en cuenta este hecho porque, por lo general, resulta más favorable el régimen de subcapitalización que el que limita la deducibilidad de gastos financieros en territorio común y Navarra.

La consecuencia principal que se deriva de la aplicación de la norma anti-subcapitalización es la reclasificación de determinadas cuantías de intereses (gasto financiero) en dividendos y su consecuente no deducibilidad de la base imponible de la sociedad financiada, siendo en el ámbito de operaciones de financiación internacional donde se producen las consecuencias más importantes de su aplicación. Desde la perspectiva del pagador, sobre los intereses calificados como dividendos por aplicación de la norma de subcapitalización, además de su consideración como no deducibles, puede generar problemas la obligación de retener. La regla general es la retención de los intereses y de los dividendos. Como excepción, no existe obligación de retener en el caso de dividendos pagados entre matriz-filial dentro de la Unión Europea. En el caso de países terceros con los que se ha firmado un Convenio para evitar la doble imposición, el contenido del Convenio puede modificar el tipo de retención aplicable, que, en general será distinto del tipo aplicable para los intereses. De una correcta calificación de la operación desde un primer momento o de una actuación por parte de la Administración posterior de la operación se derivarán consecuencias que se deben conocer desde el principio del estudio de una posible línea de financiación.

Para considerar todos los efectos fiscales de la financiación, también hay que tener en cuenta las perspectivas de beneficio, tanto de la sociedad proporciona los recursos financieros, como de la que los recibe.

Si la actividad a financiar es nueva y se prevé que no producirá beneficios en los primeros ejercicios, acudir al endeudamiento supondrá generar un mayor gasto financiero que generará mayores pérdidas a compensar en ejercicios futuros; mientras que la prestamista obtendrá unos ingresos que deben tributar en el propio ejercicio. Además, si se produce el impago de intereses o del principal, hay que recordar las limitaciones a la deducibilidad del gasto por insolvencia de sociedades vinculadas. Si, por el contrario, se prevé que la actividad financiada obtenga beneficios y la financiadora tenga pérdidas o tenga bases negativas para compensar o deducciones pendientes, la vía del endeudamiento resultará fiscalmente más eficiente. En ambos casos, hay que tener en cuenta las limitaciones a la compensación de bases negativas y a la deducibilidad de gastos financieros.

En suma, las fórmulas de financiación no son neutrales, debiendo analizar en supuesto ante el que nos enfrentamos para poder determinar la fiscalidad más adecuada para las necesidades de la empresa.

EL DERECHO DE SEPARACIÓN DE SOCIOS POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS VUELVE A QUEDAR EN SUSPENSO

Como ya tuve ocasión de escribir en su momento, una de las reformas más importantes que trajo la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital, fue la introducción en esta norma de una figura tremendamente novedosa hasta la fecha como era el derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos previsto en el artículo 348 bis.

Dicho artículo reconocía el derecho de todo socio de cualquier sociedad no cotizada, a separarse de la misma y vender su participación por su valor razonable, siempre y cuando se cumplieran una serie de requisitos como son: (i) que hubiesen transcurrido al menos cinco ejercicios desde que la sociedad se constituyó, (ii) que la Junta de socios no acordase el reparto de al menos un tercio de los beneficios propios de la actividad obtenidos en el ejercicio anterior y (iii) que dichos beneficios fueran legalmente repartibles.

Sin embargo, el citado artículo, que tenía como claro objetivo facilitar la salida de aquellos socios minoritarios que pudieran estar atrapados o prisioneros en Sociedades “cerradas” (es decir, sociedades sin un mercado donde poder vender de forma rápida y sencilla las acciones o participaciones representativas de su capital social), fue “suspendido” hasta el 31 de diciembre de 2014 por la Ley 1/2012, de 22 de junio y ha sido nuevamente “suspendido”, hasta el 31 de diciembre de 2016, por la Disposición Final 1ª del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Pues bien, si bien es cierto que pudo resultar poco oportuno reconocer el derecho de separación de los socios por falta de reparto de dividendos en la situación de crisis económica e inestabilidad social como la que existía en el momento en que se publicó la Ley 25/2011, no lo es menos el hecho de que resulta poco razonable o carente de lógica mantener ese derecho en nuestro ordenamiento y, simultáneamente, dejarlo en suspenso durante varios años (cinco, si no hay nuevas prórrogas) al poco de su entrada en vigor.

 Sea como fuere, lo que resulta evidente por el momento es que el derecho de separación por falta de reparto de dividendos ha quedado en suspenso, por lo que el socio que desee hacer valer sus derechos en tal sentido, no tendrá más remedio que recurrir a la normativa en vigor a día de hoy y buscar cobijo en lo que puedan prever al respecto, por un lado, los Estatutos de su Sociedad y, por otro, preceptos como el artículo 93 de la LSC, que establece el derecho de todo socio a participar en el reparto de las ganancias sociales o el artículo 275 de la LSC que prevé, en la sociedades limitadas, la distribución de dividendos a los socios en proporción a su participación en el capital social salvo disposición contraria de los estatutos.

Además de dichos artículos, que regulan de forma específica el funcionamiento de las sociedades de capital, no podemos olvidar preceptos como artículo 7º del Código Civil, que prohíbe el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo o la Jurisprudencia existente en la materia (entre otras, las Sentencias de 26/05/2005, 05/10/2011 y 07/12/2011 del Tribunal Supremo, o sentencias de audiencias provinciales como la de Álava de 19/10/2010, de Toledo de 14/01/2013 o de Gerona de 21/03/2013) que vienen a defender la posición del accionista o socio minoritario ante los abusos de la mayoría.

Por otra parte, merece la pena destacar que el artículo 348 Bis LSC, si bien ha quedado “suspendido” en su aplicación, no ha sido suprimido o derogado por el legislador en ninguna de las numerosas reformas realizadas tras su publicación, siendo además muy destacable el hecho de que el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, actualmente en tramitación, mantenga el derecho de separación por falta de reparto de dividendos y defienda expresamente su existencia en su Exposición de Motivos conforme al siguiente tenor literal:

“(…) se ha considerado oportuno mantener el derecho de separación que trae causa en la falta de reparto de beneficios en las sociedades de capital, si bien se han restringido las circunstancias de cuantía y tiempo que habilitan el derecho con el fin de establecer un mayor equilibrio entre el legítimo interés de la sociedad a aplicar razonablemente el resultado y el del socio a hacer efectiva su participación en el beneficio repartible, evitando a la vez los eventuales abusos de mayoría que se concretan en reiteradas estrategias de neutralización del derecho económico de los socios en minoría.”

 Por tanto, parece razonable concluir que, sin perjuicio de que el artículo 348 Bis de la LSC se halle provisionalmente en suspenso, podría ser integrado o, al menos, tenido muy en cuenta por los Juzgados y tribunales en los conflictos concretos que se les planteen por cuanto ha sido, y sigue siendo, voluntad del legislador amparar y proteger los derechos de aquellos socios minoritarios que, como ocurre en muchísimas sociedades de nuestro país, se hallan en una situación de total indefensión y desamparo ante los abusos de la mayoría.