Jornada de Adegi sobre Reforma Mercantil

Obligaciones de Socios y Consejeros de Empresas. Parte I

Obligaciones de Socios y Consejeros de Empresas. Parte II

Recientemente ha entrado en vigor la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Esta reforma afecta a importantes cuestiones referidas principalmente a los órganos de gobierno, Junta de Accionistas y Consejo de Administración, siendo el objetivo de la misma mejorar la transparencia, profesionalidad y rigor en el funcionamiento de estos órganos.

La nueva regulación contenida en esta Ley afecta a todo tipo de empresas con independencia de su tamaño y su actividad. Es decir, tanto las sociedades cotizadas, que tendrán una regulación específica, como todas las sociedades anónimas y limitadas van a tener que aplicar esta ley y adaptarse a la regulación prevista.

Es de vital importancia que los socios/as, administradores/as y directivos/as de las empresas conozcan la nueva normativa y se adecúen a la misma, por ejemplo, adaptando sus estatutos y su funcionamiento interno para gestionar sus sociedades de forma adecuada y evitar los riesgos que una mala gestión puede ocasionarles.

¿Cómo regular la retribución de los administradores/as? ¿Qué órgano es competente para decidir la compra de activos significativos? ¿Quién puede despedir al gerente o directivos/as de primer nivel? ¿Quiénes son responsables de la gestión de la empresa? ¿Cuántos consejos de administración son ahora obligatorios? ¿Qué funciones no pueden delegarse en consejeros/as delegados/as?, etc.

Son muchas las cuestiones y dudas que se suscitan a raíz de esta reforma que todos los socios/as, consejeros/as y directivos/as de empresas deben conocer. En estas jornadas que organizamos con CIALT Asesores S.L., se expondrán las principales materias que han sido objeto de reforma con ocasión de esta Ley y realizarán recomendaciones para la adaptación de las empresas a la misma.

RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES Y CONSEJEROS: Breve comentario de los aspectos fiscales

Al hilo de las modificaciones en materia de retribución de administradores y consejeros aprobadas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, resulta oportuno realizar unas notas de carácter fiscal sobre la cuestión que, en el País Vasco, tiene especial relevancia.

Y esta especial relevancia viene caracterizada precisamente por una ausencia en su normativa fiscal de determinadas aclaraciones y modificaciones que sí se han incorporado a la normativa de territorio común en las reformas aprobadas para el 2015 en los Impuestos sobre Sociedades (en adelante, IS) y sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF).

Si hasta el 31 de diciembre de 2014, la regulación común y foral era coincidente, a partir de dicha fecha ya no lo es, ya que la legislación común ha sido modificada con el fin de resolver la problemática fiscal en relación con las retribuciones de los administradores, a la vista de la interpretaciones judiciales sobre la materia.

Para no extendernos podemos resumir que, como consecuencia de diversas sentencias, se han venido discutiendo algunas cuestiones, tales como:

  • La deducibilidad de las retribuciones a los administradores por el desempeño de la gerencia o por contratos de alta dirección, cuando el cargo de administrador, de conformidad con los Estatutos de la sociedad, era no retribuido. Los pronunciamientos judiciales venían a subsumir el trabajo desempeñado en la sociedad en las funciones propias del cargo de administrador y al ser éste no retribuido, consideraban cualquier estipendio entregado como una liberalidad de la sociedad, siendo en consecuencia, un gasto no deducible en el IS.
  • La consideración de relación vinculada a la existente entre la sociedad y sus administradores, incluso por el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador, aplicándose por lo tanto, todo lo regulado para las operaciones vinculadas.
  • La atribución de la calificación de rendimientos de actividades económicas a los efectos del IRPF de las cantidades percibidas por los socios que ostentan una participación tal en la sociedad que, de conformidad con la legislación laboral, deben cotizar a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

Pues bien, sobre estas cuestiones existen diversas Sentencias1, varias Consultas vinculantes y un Informe de la Dirección General de Tributos (DGT), artículos doctrinales y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que no vamos a exponer pormenorizadamente para no alargar en exceso este comentario. Sin embargo, no existe ninguna Consulta o Informe de las Administraciones vascas al respecto.

Claramente con el fin de zanjar la inseguridad jurídica que dicha situación ha supuesto, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, incorpora un inciso en el artículo 15 letra e), en virtud del cual no cabe la menor duda de la deducibilidad de las retribuciones que se satisfagan a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección u otras derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad, al indicar expresamente que no serán consideradas liberalidades. En consecuencia, bien si los administradores perciben retribuciones por el desempeño de su cargo, cumpliéndose lo establecido en la nueva legislación de Sociedades de Capital (artículos 217, 218 y 219) o bien, si no siendo el cargo retribuido, perciben cantidades derivadas del desempeño de funciones de alta dirección y otro tipo de relación laboral, en todo caso, se tratará de un gasto deducible.

Por otra parte, la misma Ley en su artículo 18, relativo a las operaciones vinculadas, aclara que una entidad y sus consejeros o administradores no se considerarán personas o entidades vinculadas en lo relativo a la retribución por el ejercicio de sus funciones. Nótese en la dicción de dicho artículo, que sí estarán vinculadas estas personas en el resto de los supuestos, entre ellos, cuando existan relaciones de carácter laboral o mercantil (por ejemplo, prestaciones de servicios profesionales).

Respecto de la calificación de las rentas percibidas por los administradores y consejeros a los efectos del IRPF, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 35/2006, 28 de noviembre, reguladora del mismo, se mantiene su consideración como rendimientos del trabajo, siempre que sean derivados del ejercicio de sus funciones de carácter mercantil o bien se deriven de un contrato laboral.

No obstante lo cual, con efectos desde el 2015, se ha incorporado una precisión en el artículo 27 de la citada Ley en virtud de la cual, cuando se trate de rendimientos procedentes de una entidad en cuyo capital participen los perceptores, derivados de la realización de actividades profesionales, tendrán la consideración de rendimientos de actividades económicas cuando el perceptor esté incluido, a tal efecto, en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos o una mutualidad de previsión social que actúe como alternativa al citado régimen especial conforme lo previsto en la disposición adicional 15ª de la ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados.

A modo de conclusión:

  • Las retribuciones por el desempeño del cargo de administrador cumpliendo los requisitos establecidos en la nueva regulación de las sociedades de capital serán consideradas gastos deducibles del IS, no se considerará que existe relación vinculada entre la entidad y los administradores y serán rendimiento de trabajo para sus perceptores a efectos del IRPF.
  • Las retribuciones satisfechas a los administradores como consecuencia de funciones de alta dirección u otras derivadas de contratos laborales serán gastos deducibles del IS, darán lugar a la vinculación entre las partes y serán rendimientos del trabajo a efectos del IRPF si no se cumplen las siguientes circunstancias:
    • ostentar una participación en la entidad
    • prestar servicios profesionales, y
    • quedar encuadrado en el RETA o en una mutualidad alternativa al mismo.

En caso de cumplimiento de las mismas, serán considerados rendimientos de actividades económicas.

Ninguna de las aclaraciones comentadas ha sido incorporada a la normativa foral, tal y como se ha referido al inicio de este comentario, lo que nos deja con la sensación de que no sólo se mantiene la inseguridad que la legislación estatal ha querido eliminar, sino que se agrava, dado que al no estar expresamente enunciadas las precisiones comentadas, cabe plantearse si las mismas son o no aplicables por la vía interpretativa.


1 Entre otras, y como origen del problema, la Sentencia del Tribunal Supremo 7060/2008, de 13 de noviembre de 2008.

EL IVA Y LAS OBRAS DE ACONDICIONAMIENTO COMO PARTE DE LA FORMA DE PAGO EN LOS ARRENDAMIENTOS

Uno de los aspectos más importantes a la hora de poner en marcha un proyecto de negocio es la disponibilidad inmediata de tesorería, buscándose para ello mecanismos que puedan paliar o cuando menos mitigar dicho efecto.

Ante este hecho, una alternativa muy frecuente es la acordar con el arrendador del inmueble una minoración en las cuotas mensuales a satisfacer a cambio de que el arrendatario asuma las obras de adecuación o acondicionamiento, revirtiendo dichas obras al final del contrato hacia el propietario.

Pues bien, siendo esto así, parece claro que nos encontramos con una contraprestación mixta, dineraria, por un lado, y no dineraria o en especie por la entrega futura de las obras o mejoras realizadas.

Por ello, es preciso tener en cuenta que en el ámbito del IVA la base imponible del arrendamiento incluirá, además del importe monetario de la renta, las cantidades asimiladas a la misma así como cualquier otro crédito efectivo del arrendador frente al arrendatario derivado de la prestación arrendaticia y de otras accesorias a la misma. En el caso que nos ocupa, la obras de mejora que realiza el arrendatario y que quedarán en beneficio del arrendador a la extinción del arrendamiento.

Llegados a este extremo, podemos observar cómo la base imponible se determina bajo dos componentes: uno dinerario y otro en especie.

A estos efectos, será de aplicación lo establecido en el apartado uno, del artículo 79 de la Ley del IVA recientemente modificada, y que establece que “se considerará base imponible el resultado de añadir al importe, expresado en dinero, acordado entre las partes, por la parte no dineraria de la contraprestación, el importe de la parte dineraria de la misma… “

Es preciso matizar que de cara a dicha cuantificación, habrá que tener en cuenta criterios financieros.

Una vez determinada la base imponible (que deberá de imputarse periódicamente según los criterios anteriores) será preciso determinar el momento de devengo.

En este sentido, la normativa dispone que en los arrendamientos (operación de tracto sucesivo o continuado), el Impuesto sobre el Valor Añadido se devengará en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

En concreto y respecto de la parte de la contraprestación dineraria, será el contrato el que determine dicho momento. No obstante, para determinar el devengo de la parte de la contraprestación consistente en la reversión de las obras, es la normativa la que contempla que en aquellos supuestos en los que la periodicidad de la renta se haya fijado por un plazo superior a un año natural, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al período transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha.

En consecuencia, el devengo de la parte de la contraprestación derivada de la futura entrega de las obras se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la fecha de reversión.

Por último, y para finalizar, no hay que olvidar que toda vez que nos encontramos ante una permuta (parte del precio del alquiler se satisface mediante la entrega de la obra futura) el arrendatario también deberá emitir una factura con IVA por las obras que entregará en un futuro, importe equivalente a la parte de base imponible de la factura recibida en concepto de alquiler del arrendador.

CIALT EN LA JORNADA DE ASPRIMA SOBRE LA SITUACIÓN ACTUAL Y ALCANCE DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES, ALTOS DIRECTIVOS Y SOCIOS EN LAS EMPRESAS DEL SECTOR INMOBILIARIO, EL 29 DE ENERO

La Fundación Asprima en colaboración con CIALT Asesores Legales y Tributarios ha organizado un desayuno de trabajo para el próximo día 29 de enero en horario de 9:30h a 11:30h, en nuestra oficina en Avenida de Burgos nº 8, planta 10. El tema a tratar es: “Situación actual y alcance del régimen de responsabilidad de administradores, altos directivos y socios en las Empresas del Sector Inmobiliario”.

LOS OBJETIVOS SON:

1. Analizar los distintos tipos de responsabilidad (mercantil, fiscal, penal, administrativa, etc.) a los que pueden enfrentarse los administradores, directivos y socios de la empresa.

2. Conocer los principales cambios que pueden afectar a empresas del sector inmobiliario afectadas por la crisis del mercado y la ausencia de nueva financiación.

3. Ofrecer propuestas y recomendaciones para evitar o atenuar al máximo el régimen de responsabilidad anterior.

DIRIGIDO A: Directores Generales, Directores Comerciales y profesionales del área jurídica.

PROGRAMA:

• Situación actual y alcance del régimen de responsabilidad mercantil y Concursal de Administradores y Directivos.

• Posibles vías de responsabilidad de los Socios.

• Régimen de responsabilidad tributaria de los Administradores.

• Responsabilidad penal de la empresa (personas jurídicas) y sus representantes.

• La prevención de blanqueo de capitales como especial vía de responsabilidad en el sector inmobiliario.

• Propuestas y recomendaciones para evitar y atenuar el régimen de responsabilidades.

PONENTES:

Josu Ibarzabal, Abogado. Socio responsable del área Mercantil de CIALT Asesores.

Eneko Rufino, Abogado. Socio responsable del área Fiscal de CIALT Asesores.

Luis Alonso, Abogado. Asociado responsable del área Procesal de CIALT Asesores.

Cualquier aclaración póngase en contacto con Sonia González a través del teléfono 91.298.43.36

Confirme su asistencia en: s.gonzalez@asprima.es

Reciba un cordial saludo.

FRAUDE DE LEY Y ACTOS PROPIOS EN EL ÁMBITO TRIBUTARIO

La Resolución del TEAC de 11 de septiembre de 2014 distingue los supuestos en los que trasladándose los efectos de operaciones realizadas en fraude de ley en ejercicios prescritos a ejercicios no prescritos, se produjeron o no actuaciones de comprobación e investigación. Sin embargo, el TEAC ha obviado que los actos propios pueden ser tanto expresos como tácitos. ¿Quiere seguir leyendo?

http://www.legaltoday.com/practica-juridica/fiscal/fiscal/fraude-de-ley-y-actos-propios-en-el-ambito-tributario

 


EL “FRAUDE O LA EVASIÓN FISCAL” EN LAS OPERACIONES DE REESTRUCTURACIÓN DEL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES: DIFERENTE CONCEPCIÓN A NIVEL FORAL Y ESTATAL

La normativa del Impuesto sobre Sociedades (a nivel foral y estatal) establece que el capítulo correspondiente al “Régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, …”  no se aplicará cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal.

Así lo establecen tanto el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades; como el artículo 89 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades; como el artículo 104 de la derogada Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades:

“No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.

El TS, siguiendo jurisprudencia anterior, ha establecido en su Sentencia de 27 de octubre de 2014 (rec. 4184/2012; ROJ 4307/2014), que a efectos de la aplicación o no del régimen especial, la expresión “fraude o evasión fiscal” no se corresponde con el fraude de ley tributaria previsto como tal en la Ley General Tributaria (actualmente “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”) sino que se refiere a un abuso del derecho:

“Por último, no huelga recordar que nos hemos pronunciado en repetidas ocasiones sobre la interpretación del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 en la redacción aplicable cuando aconteció la escisión litigiosa, antes de su modificación por la Ley 14/2000, con efectos desde el 1 de enero de 2001 [véanse, por ejemplo, tres sentencias de 7 de abril de 2011 (casaciones 4939/07 , FJ 3º; 2281/08, FJ 4 º, y 5999/08, FJ 4 º) y las de 8 de marzo de 2012 (casación 3777/08 , FJ 4 º, apartado 5), 24 de mayo de 2012 (casación 2233/10, FJ 4 º) y 12 de noviembre de 2012 (casación 4299/10 , FJ 2º)].

En la última de las sentencias citadas hemos concluido que la expresión «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal», utilizada por la redacción inicial del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , que no es sustancialmente distinta de la que usó el citado precepto tras su reforma por la Ley 14/2000 [«principal objetivo el fraude o la evasión fiscal»], ni tampoco de la que empleaba el artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434 [«principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal»], no equivale al fraude de ley tributaria del artículo 24 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (BOE de 31 de diciembre), entroncando más bien en nuestro derecho interno con el artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial (figura diferenciada y distinta del fraude de ley que regula en su artículo 6.4), puesto que, como ha dicho el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 10 de noviembre de 2011, Foggia (asunto C- 126/10 , apartado 50), «el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 , refleja el principio general del Derecho de la Unión según el cual está prohibido el abuso de derecho». Según el Tribunal de Justicia, la aplicación de las previsiones de la Directiva no puede extenderse hasta llegar a cubrir prácticas abusivas, esto es, operaciones que no se realicen en el marco de transacciones comerciales normales, sino únicamente para beneficiarse indebidamente de las ventajas establecidas en dicha norma [véanse, en ese sentido, las sentencias de 9 de marzo de 1999 , Centros (C-212/97, apartado 24);¡, 21 de febrero de 2006, Halifax y otros (C-255/02, apartados 68 y 69) y 5 de julio de 2007, Kofoed (C-321/05, apartado 38)].

Y en esta tesitura, le era dable a la Administración comprobar que tal fue el objetivo, pues así lo autorizaba el mencionado precepto, pudiendo a tal fin acudir a la prueba de presunciones del artículo 118.2 de la Ley General Tributaria de 1963, reproducido en términos casi idénticos en el artículo 108.2 de la Ley homónima 58/2003 de 17 de diciembre (BOE de 18 de diciembre). Nada le impedía presumir aquella finalidad, en una interpretación teleológica del artículo 110.2 de la Ley 43/1995, por la inexistencia de motivos económicos validos en la operación efectuada, desplazando así la carga de acreditar la concurrencia de tales motivos al obligado tributario. No le incumbía a la Administración acreditar la existencia de un negocio ilícito o falso, sino probar que el principal objetivo era la obtención de un beneficio fiscal, por la ausencia de otra explicación económica válida. Este es el sentido del precepto. Le cabía a la Inspección de los Tributos justificar, como hizo, la inaplicación del régimen de neutralidad fiscal presumiendo la realización de la operación «principalmente por fines de fraude o evasión fiscal», habida cuenta de la inexistencia de motivos económicos válidos en la misma.

Se ha de recordar que el régimen especial trata de propiciar reestructuraciones mediante la neutralidad fiscal, de modo que los tributos no constituyan impedimentos a tal fin. Siendo así, si una operación se sustrae a ese objetivo, como determina el artículo 110.2, resulta legítima la inaplicación del régimen por desaparecer la razón que lo justifica”.

Sin embargo a nivel foral, desde el 1 de enero de 2014, se considera como “el fraude o la evasión fiscal”, las figuras de la “clausula antielusión” y de la “simulación” (artículos 14 y 15 respectivamente de la Norma Foral 2/2014, de 17 de enero, sobre el Impuesto de Sociedades del Territorio Histórico de Gipuzkoa). Así lo establece el artículo 114 de Norma Foral 2/2014, de 17 de enero, sobre el Impuesto de Sociedades del Territorio Histórico de Gipuzkoa:

“Artículo 114. Aplicación del régimen fiscal.

4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal.

A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado”.

El régimen foral resulta más beneficioso para el obligado tributario, en cuanto que ha de ser la Administración Tributaria quien pruebe la concurrencia de los requisitos para poder aplicar las figuras de la “clausula antielusión” y de la “simulación”, mientras que a nivel estatal, tal y como establece la STS transcrita, se produce una inversión de la carga de la prueba, debiendo probar el obligado tributario la concurrencia de motivos económicos válidos.