SUSPENSIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD DE PRESENTAR DE FORMA TELEMÁTICA LOS LIBROS DE ACTAS Y DE SOCIOS ANTES DEL 30 DE ABRIL DE 2015

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado, con fecha 27 de abril de 2015, un AUTO mediante el cual se acuerda SUSPENDER la aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 12 de febrero de 2015 sobre la LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE LOS EMPRESARIOS, con motivo del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma por la Asociación de empresas cotizadas españolas (“Emisores Españoles”).

Esta suspensión se produce tarde, disponiendo las empresas de un escasísimo margen de actuación, puesto que el indicado Auto se ha dictado con sólo 3 días de antelación al plazo máximo en el que, obligatoriamente, todas las empresas debían haber cumplido con su obligación de legalizar telemáticamente sus libros de actas y socios (30 de abril de 2015).

El citado Auto acuerda dicha suspensión como medida cautelar hasta que recaiga Sentencia que resuelva el recurso planteado.

Los motivos del recurso se centran, a modo de resumen, en los siguientes argumentos:

  • La Instrucción en muchos aspectos no se limita a desarrollar meramente la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, sino que hay una clara extralimitación (se regulan funciones de la Junta General, se extiende la obligación a otra tipología de entidades como las Fundaciones, Asociaciones, etc.).
  • Se regulan “ex novo” aspectos que no están contemplados en la ley 14/2013, por lo que se está innovando el ordenamiento y en este sentido, es significativo que de la Instrucción se deriva la obligación de incorporar a los ficheros del Registro Mercantil el contenido de los libros.
  • Se podría dar lugar a un riesgo gravísimo de responsabilidad por parte de los administradores de las sociedades, puesto que se estaría, en su caso, incumpliendo el deber de confidencialidad impuesto legalmente a los mismos.
  • Asimismo, podría existir un gravísimo riesgo de acceso a la información confidencial y privilegiada por parte de cualesquiera personas (competidores, etc.) dada la ineficiente regulación en la Instrucción que evite el uso indebido de la información confidencial por parte de los Registradores y demás personal del Registro Mercantil, al no existir un protocolo de actuación.

A la vista del recurso y de las consideraciones vertidas por el Abogado del Estado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera:

  • Por un lado, que las novedades que parece introducir la Instrucción recurrida se pueden entender “agravadas cuando vemos que en la Instrucción no parece añadirse mención alguna sobre la necesidad de salvaguardar la información confidencial de las empresas que va a ser comunicada al Registro Mercantil desde el mismo momento de hacer entrega de libros que anteriormente eran presentados para su legalización pero en blanco, esto es, sin contenido alguno ni inclusión de actas. Y ello es evidentemente trascendente porque entre estos libros se pudiera encontrar por ejemplo el libro de actas de la junta de accionistas y demás órganos colegiados… en la información que se desprende del texto de las actas se pudiera incluir información confidencial que se extrae de los anexos de las mismas, donde constan datos tanto de actuaciones ya realizadas como de planes de futuro, con lo que de conocerse por terceros parece evidente que se afectaría gravemente la estrategia del negocio y se podría ocasionar un perjuicio para el interés empresarial de las referidas sociedades…”
  • Por otro lado, se señala que esos posibles perjuicios de difícil o imposible reparación, derivados de la publicidad que se pudiera dar a terceros, se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen perjuicios al interés social.
  • Declara el TSJ claramente que “en el presente caso, de la ejecución de la Instrucción impugnada se deriva de modo inmediato y claro la posibilidad de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, y no sólo económicos…”
  • Se puede, en definitiva, “mantener el sistema que se venía empleando antes de la aprobación de la Instrucción, que había resultado útil y suficiente para dar cumplimiento a tal fin y que, por tanto, puede seguirse aplicando más allá del 30 de abril de 2015 y hasta que recaiga la Sentencia en el presente recurso”…

Como conclusión, la presentación telemática de los Libros de actas y de socios antes del 30 de abril de 2015 es voluntaria como consecuencia del referido Auto, dada la suspensión temporal de la Instrucción de la DGRN recurrida, hasta que recaiga Sentencia.

Las empresas podrán, de momento y con carácter transitorio, seguir cumpliendo con sus obligaciones de llevanza y legalización de libros societarios como lo venían haciendo hasta ahora, es decir, en formato papel, hasta que definitivamente esta cuestión quede resuelta.

Lo que sí parece claro es que finalmente la legalización será vía telemática y en formato electrónico, siempre que se garantice de forma adecuada y suficiente la privacidad y confidencialidad del contenido de las actas, por lo que todas las empresas que a día de hoy aún no hubieran legalizado sus libros en formato electrónico deberán estar preparadas para actuar, en un futuro, de dicho modo.

COMPROBACIÓN DE OPERACIONES REALIZADAS EN FRAUDE DE LEY EN EJERCICIOS PRESCRITOS

A menudo podemos encontrarnos operaciones que pese a que fueron realizadas en ejercicios prescritos tienen sin embargo consecuencias, efectos en ejercicios no prescritos. Mientras que por parte de la Administración tributaria se ha defendido que, en cuanto que afectaba a ejercicios no prescritos, los ejercicios en los que se realizaron sí podían ser objeto de comprobación de cara a practicar liquidaciones respecto a los ejercicios no prescritos, los obligados tributarios venían defendiendo que por el principio de seguridad jurídica, por la prescripción, aquellos ejercicios no podían ser comprobados y en consecuencia aunque se hubieran realizado en fraude de ley, el instituto de la prescripción hacía que devinieran firmes.

Esta era la postura que defendía hasta ahora la jurisprudencia, tanto de la AN como del TS, si bien en ocasiones confusa y generadora de muchas dudas y cautelas como para poder afirmar con total seguridad que ese sería el criterio que los siguientes pronunciamientos de los Tribunales seguirían el mismo criterio. De ahí que se demandaba una jurisprudencia que viniera a zanjar de una vez las dudas que existían al respecto.

Y así ha ocurrido, el TS se ha pronunciado en dos sentencias de 5 de febrero y de 23 de marzo de 2015, aunque no en el sentido que esperábamos los obligados tributarios, estableciendo que el artículo 66 de la Ley General Tributaria, que regula el instituto de la prescripción, no impide comprobar ejercicios prescritos que puedan proyectar sus efectos en ejercicios no prescritos. El TS llega a dicha conclusión tras distinguir entre el alcance de la potestad comprobadora y el derecho a liquidar:

“2. La Administración tributaria siempre ha entendido que, de acuerdo con el artículo 66 de la LGT 2003 (antiguo 64 de la LGT 1963), prescribe el derecho para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación. La comprobación e investigación de la situación tributaria, aunque necesaria para liquidar la deuda tributaria, no estaba sometida a plazo de prescripción o caducidad alguno y ello porque se trata de un poder de la Administración distinto del de liquidar, que siempre ha estado regulado en un precepto propio (art. 115 de la LGT 2003 y 109 de la LGT 1963) y respecto del cual la legislación nunca ha establecido expresamente que su ejercicio esté sometido a plazo. El artículo 115 de la LGT 2003 califica a dicho poder de potestad. Estamos por tanto ante una potestad administrativa puesta al servicio de la Administración para poder liquidar un tributo pero que, salvo que la Ley diga otra cosa, es imprescriptible como todas las potestades administrativas. El artículo 115 de la LGT 2003 (art. 109 LGT 1963) no somete a plazo el ejercicio de las potestades de comprobación e investigación y el artículo 66 de la misma Ley tampoco las incluye dentro delos derechos de la Administración llamados a prescribir.

Esta tesis de que “lo que prescribe es el derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria mediante la liquidación y a exigir el pago de las deudas liquidadas, no la actividad de comprobación, y que lo contrario sería como reconocer una especie de ultraactividad de la prescripción a ejercicios no afectados por ella”, no es ni mucho menos ajena a la previa jurisprudencia de este Alto Tribunal, pudiendo encontrarla sustentada, por todas, en sentencia de 19 de enero de 2012 (recurso 3726/2009 F. de D. Sexto). No se puede, pues, excluir la posibilidad de que, dentro de las actuaciones de comprobación, puedan verificarse operaciones que integran el hecho imponible aun cuando tengan su origen en ejercicios fiscales ya prescritos

Por las razones expuestas creemos que el derecho a comprobar e investigar no prescribe y que la Administración puede usar dichas facultades para liquidar periodos no prescritos, pudiendo para ello comprobar e investigar operaciones realizadas en periodos que sí lo están, pero que sigan produciendo efectos. Consecuentemente, con superación del criterio mantenido en la sentencia de 4 de julio de 2014 (casa. 581/2013, puede declararse en fraude de ley una operación realizada en ejercicio prescrito si fruto de dicha operación se producen efectos tributarios en ejercicios no prescritos.

Lo que se pretende es evitar que no se pueda actuar frente a la ilegalidad porque en un ejercicio prescrito la Administración no actuó frente a ella, pues ello equivaldría a consagrar en el ordenamiento tributario una suerte de principio de “igualdad fuera de la ley”, “igualdad en la ilegalidad” o “igualdad contra la ley”, proscrito por el Tribunal Constitucional en, entre otras, la siguientes sentencias 88/2003, de 19 de mayo y 181/2006, de 19 junio”.

INVITACIÓN A LA JORNADA SOBRE EMPRESAS FAMILIARES: Alternativas e implicaciones en la incorporación de socios

Para una empresa familiar, cobra especial relevancia una debida planificación de la sucesión en la empresa, así como contemplar, con las debidas garantías, la posible incorporación de terceros ajenos al grupo familiar.

Tras ésta profunda crisis que hemos vivido, estamos comprobando cómo los focos de inversores tanto nacionales como internacionales se han orientado hacia España, y más concretamente hacia aquellas empresas bien gestionadas, como son y han sido siempre, las empresas familiares del País Vasco.

¿Cómo podríamos ayudar a empresarios como tú, a valorar las implicaciones fiscales, societarias y, por qué no, bancarias y de planificación patrimonial, de este creciente interés inversor?

La respuesta puede ser unir en un único evento a profesionales de reconocido prestigio en cada uno de éstos ámbitos, motivo por el cual me complace invitarte al desayuno de trabajo:

Empresas Familiares: Alternativas e implicaciones en la incorporación de socios

29 de abril de 2015, a las 9:00h en el Hotel Carlton de Bilbao

Para el evento, de una hora y media de duración, contaremos como ponentes con:

Gabriel Crespo – Director Oficina Credit Agricole Private Banking. Experto en Planificación Patrimonial

  • Introducción Ponencia

Mario Fernández – Director oficina de Bilbao de CIALT Asesores / Juanjo Etxeberria – Socio de CIALT Asesores

  • Alternativas a la sucesión desde la normativa mercantil: Incorporación de Socios Familiares
  • Planificación de la sucesión mortis causa: implicaciones legales y fiscales

Iñigo Frau – Socio Albia Capital

  • Incorporación de terceros al accionariado familiar:
    • ¿Por qué incorporar un tercero? Principales motivos para tomar la decisión
    • ¿Qué tipo de socio incorporar? Ventajas e inconvenientes de los diferentes perfiles
    • ¿Cómo organizar el proceso de toma de participación?

Para facilitar un entorno “familiar” y que permita las preguntas de los asistentes y un coloquio posterior, tenemos un aforo limitado, motivo por el cual te agradeceríamos tu confirmación.

Espero poder contar con tu asistencia, hasta entonces, recibe un muy cordial saludo.