ALIANZAS INTERNACIONALES (IV)

Integración máxima de empresas: Fusiones y Adquisiciones

A lo largo de los tres artículos anteriores hemos realizado un breve repaso de las distintas alternativas jurídicas existentes para la internacionalización de la empresa, atendiendo a los distintos grados de implantación que puede tener una empresa en el mercado exterior:

Así, partiendo de un nivel de implantación básico, comenzamos refiriéndonos a las figuras contractuales más utilizadas para abordar la expansión de una empresa en mercados extranjeros, como la agencia y la distribución internacional, entre otras. A continuación, y pasando a un nivel superior de implicación y colaboración entre empresas, se analizó el Contrato de Joint Venture y otras formas de alianza internacional. Para finalizar, dedicaremos las siguientes líneas a aquellas operaciones que se utilizan cuando el objetivo de la empresa es su total implantación en el mercado destino. Nos referimos a las operaciones de reestructuración societaria y, en concreto, a la fusión transfronteriza o de sociedades de distinta nacionalidad, y a las operaciones de adquisición transnacionales.

Tal y como se ha venido apuntando desde el primero de los artículos, los procesos de internacionalización empresariales son complejos y requieren una adecuada planificación y dedicación por parte de la empresa. Según se ha ido avanzando por los distintos niveles de implantación en el país o mercado objetivo, hemos podido comprobar que los procesos de expansión adquirían mayor complejidad. Evidentemente, a pesar de que la negociación y preparación de un contrato de agencia internacional no resulta sencillo, las operaciones a las que nos referiremos a continuación revisten una gran complejidad. El motivo es que, estas operaciones de integración (ya de por sí, complejas), afectan a dos o más compañías sometidas a distintas leyes nacionales que pueden presentar notables diferencias en cuanto a los requisitos, el procedimiento o los efectos de la operación. Desde el punto de vista legal, lo primero que se debe tener presente antes de emprender este tipo de operaciones es que las mismas son un fenómeno multidisciplinar, que no se agotan en el ámbito del derecho de sociedades, sino que plantean, además, cuestiones de derecho fiscal, laboral y de la competencia, incluso de derecho del mercado de valores (cuando se trata de sociedades cotizadas).

A efectos prácticos, debemos precisar que las fusiones transfronterizas son muy poco frecuentes y lo habitual es que las operaciones corporativas de carácter internacional se lleven a cabo mediante otros instrumentos, como la adquisición de acciones. No obstante, no se puede negar que en los últimos años, y como consecuencia de la globalización y la apertura de mercados, se ha producido un aumento de operaciones de fusión internacional entre grandes empresas pertenecientes a sectores como el energético, bancario y de telecomunicaciones. Este tipo de operaciones de integración siguen siendo muy poco comunes entre las PYME.

Entrando ya en el análisis de las dos alternativas planteadas para conseguir la expansión internacional de una empresa mediante su implantación en el mercado objetivo, debemos comenzar con la definición de fusión:

Se trata de un proceso, en virtud del cual, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

 Respecto a la normativa a aplicable a estas operaciones, en el caso de las fusiones “domesticas” resultaría aplicable la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, la “Ley 3/2009”), mediante la cual se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico diversas Directivas comunitarias en la materia. Pero ¿Qué sucede si las sociedades implicadas tienen distinta nacionalidad?

En primer lugar, podemos encontrarnos con el supuesto de fusión transfronteriza intracomunitaria, entendiendo por tal, “aquella en la que participan sociedades de capital constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo y cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro del Espacio Económico Europeo, cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la legislación de Estados miembros diferentes, una de las sociedades que se fusionen esté sujeta a la legislación española”.

Pues bien, en caso de tratarse de una fusión transfronteriza intracomunitaria, la operación se ejecutará de conformidad con las reglas específicas recogidas en el Capítulo II de la Ley 3/2009 siendo aplicables de forma supletoria las restantes disposiciones de la citada norma.

En segundo lugar, se podría dar el supuesto de una fusión transfronteriza no intracomunitaria en la que participen sociedades mercantiles de distinta nacionalidad, en cuyo caso, de conformidad con lo indicado por el artículo 27.2 de la citada Ley 3/2009, la fusión se regirá por lo establecido en las respectivas leyes nacionales.

Esto supone que, puesto que en una fusión transfronteriza cada una de las compañías participantes habrá de adoptar el acuerdo de fusión con arreglo a su ley personal, la operación sólo podrá llevarse a cabo cuando no exista incompatibilidad entre los requisitos de procedimiento establecidos en la Ley 3/2009 y los exigidos por la ley nacional a la que está sometida la sociedad extranjera. En cualquier caso, la doctrina considera difícil que, por razones de “incompatibilidad procedimental”, pueda llegar a frustrarse el buen fin de una fusión transfronteriza.

Tal y como se ha apuntado anteriormente, suelen ser más habituales que la fusión transfronteriza otros tipos de operaciones como, por ejemplo, la compraventa o adquisición de acciones de sociedades extranjeras. En estos supuestos, a las dificultades existentes en toda operación de adquisición, deben añadirse aquellas derivadas del componente internacional de la transacción, por lo que resulta más necesario aún contar con el debido asesoramiento contable, financiero, legal, fiscal y laboral.

A continuación resumimos algunas de las cuestiones más relevantes en relación con las fases del proceso de fusión y adquisición, y el contenido del Contrato de Compraventa:

Respecto a las fases del proceso de adquisición (tanto vía fusión como compraventa), a pesar de las particularidades de cada supuesto, en todo caso, deberá existir una fase previa de planificación de la operación, seguida de la preceptiva Due Diligence, para finalizar con la redacción y firma de los documentos contractuales (o societarios) correspondientes. La citada Due Diligence no es más que un proceso de investigación previo a la realización de una operación de adquisición o fusión para conocer la situación (económico-financiera y legal) de la empresa y sus activos, así como los potenciales riesgos que puedan afectarles y disminuir su valor.

En cuanto a la ejecución de la operación de adquisición, con carácter general, la misma se formalizará mediante la firma de un Contrato de Compraventa de Acciones, en el que existe una parte fundamental: la regulación del régimen de responsabilidad del vendedor por el objeto de la venta. En este ámbito se redactan las denominadas Manifestaciones y Garantías (“Representations and Warranties”), es decir, una serie de declaraciones de contenido diverso que realiza el vendedor sobre determinados hechos relativos al objeto de la compra (por ejemplo, sobre la situación financiera de la sociedad transmitida, la inexistencia de reclamaciones de terceros, la vigencia de permisos o licencias, etc.); simultáneamente, el comprador declara que realiza la adquisición sobre la base de que estas afirmaciones son ciertas y exactas.

En consecuencia, en caso de que alguna de ellas no fuera correcta entraría en funcionamiento el régimen de responsabilidad del vendedor. Por lo tanto, resulta de vital importancia regular de forma clara y exhaustiva tanto las Manifestaciones y Garantías como las consecuencias derivadas de su incorrección o inexactitud, incluyendo la definición de los conceptos de “daño” o “perjuicio”, que determinarán el alcance de la responsabilidad del vendedor.

Asimismo, y a los efectos de regular un efectivo régimen de garantías, es esencial contrastar con abogados del país extranjero la ejecutoriedad de las garantías que en cada caso se pacten, al objeto de que queden en “papel mojado”.

A modo de resumen, es posible concluir que existe un variado elenco de alternativas jurídicas y contractuales al servicio de aquellas empresas que estén considerando la posibilidad de expandir su negocio en el ámbito internacional. Únicamente deben realizar un ejercicio de análisis y planificación previo para valorar, además de los factores de negocio o financieros, los aspectos jurídicos y fiscales, todo ello, al objeto de elegir la vía jurídica más adecuada atendiendo a sus intereses y situación concretos, y optimizar fiscalmente su expansión internacional.

   

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