INSTRUMENTO MULTILATERAL DE LA OCDE

El pasado 7 de junio de 2017, se produjo en París la firma del Instrumento Multilateral de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) por parte del representante español y otros Estados.

Este Tratado Internacional, tiene por objeto modificar los Convenios para evitar la Doble Imposición en Renta y Capitales (CDI) suscritos entre los diferentes Estados, para introducir diversas recomendaciones recogidas en los informes finales de las acciones del Plan BEPS, como cúspide del profundo proceso de análisis llevado a cabo en sede de la OCDE, sobre las prácticas fiscales desarrolladas por las grandes multinacionales, que ha tenido lugar en sede de la OECD.

La característica principal de este conjunto normativo internacional radica en la posibilidad de los Estados de escoger entre las múltiples redacciones previstas en el señalado Tratado. Ello permite a cada Estado, que se adhiera a esta Convención, modificar los preceptos recogidos en sus CDI suscritos, incorporando la redacción que estimen más oportuna.

Dentro de este Tratado multilateral, se encuentran recogidos varios preceptos que tienen una relevancia especial, dado que han sido considerados como “Estándar Mínimo” por parte de la OCDE, y deben ser adoptados por parte de los Estados que firmen el mismo si quieren obtener la calificación de “Estado fiscal cumplidor” por parte de esta organización.

La OCDE prevé que más de cien Estados soberanos se adhieran a este Instrumento Multilateral, provocando la modificación simultanea de cerca de dos mil CDIs suscritos entre los mismos.

Debe añadirse que, dadas las múltiples redacciones existentes en el Tratado sobre varios preceptos a modificar, dichas modificaciones únicamente producirán efectos en los Convenios suscritos entre los Estados siempre y cuando dichos Estados suscriban la misma redacción con respecto al precepto en cuestión.

Por ejemplo, puede ocurrir que el Reino de España adopte la versión A del artículo 5 y Francia adopte la versión B sobre ese precepto. En cambio, sobre el artículo 6 recogido en el Instrumento Multilateral puede que adopten la misma redacción. Con lo cual, únicamente se produciría la modificación del CDI suscrito entre España y Francia sobre el artículo que han adoptado la misma versión, esto es, volviendo al ejemplo, sobre el artículo 6 citado.

La entrada en vigor de este Tratado Internacional se producirá cuando se entregue el instrumento de ratificación del quinto Estado adherido al mismo. Este hecho puede haberse producido el mismo día de la firma, dadas las diferencias existentes en el procedimiento para la ratificación de Tratados Internacionales en la normativa de los diferentes países.

No obstante, las modificaciones en los CDIs, únicamente tendrán efecto en la medida que ambos Estados hayan ratificado esta Convención. Es de esperar, que la Administración Tributaria competente desarrolle versiones consolidadas sobre los CDIs modificados.

EL DEBER DE LOS ADMINISTRADORES DE ACUDIR A LAS JUNTAS. ¿QUÉ SUCEDE SI NO ACUDEN?

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2016 analiza las consecuencias que pueden producirse si los administradores no acuden a la Junta de Socios. En concreto, esta sentencia admite la impugnación de acuerdos efectuada por un socio y considera nula la Junta celebrada, dado que los Administradores no asistieron a la misma. En el orden del día de la Junta impugnada se preveía la aprobación de las cuentas y de la gestión social, la modificación del Consejo de Administración y la delegación en el Consejo de facultades para que pudiera suscribir operaciones de crédito y de préstamo.

El artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que “los administradores deberán asistir a las juntas generales”. Aunque se trata de un precepto incluido en la Ley, esta norma es desconocida para muchas personas que ejercen el cargo de administrador.

En efecto, el administrador de una sociedad, además de realizar la convocatoria de la Junta, debe acudir a la misma. Es una obligación legal y un deber del administrador. Esta obligación de asistencia se funda, tal y como señala la sentencia mencionada, en que en la Junta de Socios se desarrollan funciones esenciales para el correcto funcionamiento de la sociedad:

  • La Junta controla la labor del Administrador, por lo que es necesaria su asistencia para que pueda responder a los requerimientos que se le hagan por la sociedad.
  • En la Junta General los socios pueden ejercitar su derecho de información sobre los asuntos que se vayan a debatir. Dado que son los administradores quienes deben facilitar la información que solicitan los socios, tienen que asistir a la Junta para que los socios puedan ver cumplido este derecho.

La LSC no regula ni establece ninguna consecuencia específica para el caso de que los administradores no acudan a las Juntas. Aunque al obligar a los Administradores a asistir, parece que su criterio es que su asistencia es imprescindible para la correcta celebración de la Junta.

Sin embargo, el hecho de que los administradores no acudan a la Junta no siempre va a implicar que la misma se pueda suspender o declarar nula. Se debe analizar cada caso concreto. Si la Ley estableciera que la inasistencia del administrador a la Junta es causa de suspensión o nulidad de la misma, se estaría dejando a la voluntad de los administradores la celebración de las Juntas, lo que tampoco se puede permitir.

Por tanto, si bien es un deber de los administradores asistir a las Juntas y, en teoría, tendrían que estar siempre presentes en las mismas, se tendrá que analizar cada caso concreto para determinar si el hecho de que los administradores no asistan, puede provocar o no la nulidad de la Junta.

En el caso analizado por la sentencia, se determina por el Tribunal Supremo que la Junta de Socios es nula porque no se ha podido ejercitar por un socio minoritario su derecho de información. La sentencia señala que en la Junta no sólo se iban a aprobar las cuentas y censurar la gestión social de forma genérica, sino que se quería tratar además la autorización para realizar una serie de operaciones crediticias. Dado que la sociedad que celebró la Junta era una sociedad patrimonial, los administradores tenían que prever que los socios podían solicitar información sobre las necesidades, características y consecuencias de las operaciones a realizar. Al no asistir los administradores, la sentencia considera que se ha cercenado el derecho de información de los socios desde el propio momento de la constitución de la Junta. Esto provoca la nulidad de la misma.

Por tanto, para evitar este tipo de situaciones y el perjuicio que puede conllevar para la sociedad, los administradores deben ser conscientes de su deber de acudir a las Juntas, a fin de facilitar y permitir el correcto funcionamiento de las mismas y el ejercicio del derecho de información por los socios.

NAVARRA CUENTA CON LA PRIMERA LEY FORAL PARA INCENTIVAR EL MECENAZGO CULTURAL

El 26 de mayo de 2014, se aprobó en el Boletín Oficial de Navarra la Ley Foral 8/2014, de 16 de mayo, Reguladora del Mecenazgo Cultural y de sus Incentivos Fiscales en la Comunidad Foral de Navarra. Como consecuencia, Navarra es la primera Comunidad que cuenta con una Ley cuyo fin es el de fomentar las aportaciones privadas a los proyectos y actividades culturales mediante el establecimiento de beneficios fiscales para los sujetos que lleven a cabo actividades de mecenazgo.

Como consecuencia, para los ejercicios impositivos que se inicien a partir del 1 de enero de 2015, las personas físicas o jurídicas sujetas a normativa tributaria de la Comunidad Foral de Navarra, gozarán de ciertos beneficios fiscales, siempre y cuando se cumplan con los requisitos que se describen a continuación.

En primer lugar, la Ley prevé un listado amplio que pretende englobar todas las actividades susceptibles de ser consideradas como actividades culturales. Teniendo en cuenta tanto la longitud como la generalidad de este listado, se entiende que el mismo debe interpretarse latio sensu y que, en ningún caso, debe considerarse una lista cerrada. A mero título enunciativo, entre otras, son consideradas como actividades culturales, las artes audiovisuales, las artes escénicas y musicales, las bellas artes, la literatura etc.

Así, la Ley Foral establece un amplio rango de entidades que pueden ser beneficiarias del mecenazgo cultural, cuyo requisito indispensable es ser residentes fiscales en la Comunidad Foral de Navarra. Por lo que, podrán ser beneficiarias de acciones de mecenazgo, siempre y cuando cumplan con el requisito de residencia, las entidades sin ánimo de lucro, las universidades, las Administraciones y Entidades Públicas y las personas físicas que de forma habitual desarrollen actividades artísticas y cuyo importen neto de cifra de negocio no haya superado los 200.000 euros en el ejercicio anterior. Entre las entidades beneficiarias también se encuentra la Iglesia Católica y las demás confesiones religiosas que tengan suscrito acurdo de colaboración con Estado español, que no tienen que cumplir el requisito de residencia.

Para que les sea de aplicación este beneficio, los sujetos beneficiarios tendrán que solicitar y obtener la denominada “Declaración de Interés Social”. Dicho reconocimiento se obtendrá mediante dos procesos anuales que se celebrarán en los meses de octubre y mayo, que, serán evaluados por el Consejo Navarro de Cultura.

En lo que respecta a los incentivos fiscales, darán derecho a las deducciones y reducciones previstas en esta Ley las donaciones puras y simples, los préstamos de uso o comodato y los convenios de colaboración y es requisito necesario que la entidad beneficiaria expida certificado acreditativo del acto que se haya efectuado a su favor. La base de la deducción la constituirá el importe o valor de lo percibido, para lo que se establecen reglas especiales en caso de usufructos, prestaciones de servicio gratuitas etc. y se establecen diferentes deducciones atendiendo a la sujeción del mecenas al Impuesto sobre la Renta o Impuesto sobre Sociedades.

En el primero de los supuestos, la deducción será del 80% de los primeros 150 euros y el 40% del restante en cada periodo impositivo. Por lo que, si una persona física donase 1.500 euros a una entidad que cumpla los requisitos antes mencionados, la deducción sería de 660 euros.

Por otro lado, en caso de que el mecenas sea una persona jurídica, hay que señalar, que la donación efectuada tendrá consideración de gasto deducible y que, a su vez, se aplicará una deducción del 30% en los primeros 300 euros y del 20% en el exceso. Así que, si una persona jurídica donase 1.500 euros a una entidad que cumpla con los requisitos anteriormente mencionados, la deducción sería de 330 euros, y el importe de nado tendría consideración de gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

EL TJUE DECLARA CONTRARIO AL DERECHO COMUNITARIO EL IVMDH (“CÉNTIMO SANITARIO”)

Por medio de la Sentencia dictada hoy, 27 de febrero de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH) es contrario a la Directiva sobre impuestos especiales.

El signo de la sentencia era una suerte de secreto a voces, sobre todo desde que se hicieron públicas las Conclusiones del Abogado General, el Sr. Nils Wahl, el 24 de octubre de 2013.

El último de los enigmas que quedaba por desentrañar en este asunto es si el TJUE accedería a la petición del Reino de España de limitar los efectos de la sentencia del Tribunal. Para ello adujo que, en caso de no limitar dichos efectos, las Comunidades Autónomas se verían obligadas a devolver una cifra en torno a 13.000 millones de euros. Cifra que pondría en peligro la financiación de la sanidad pública en las Comunidades Autónomas.

El TJUE ha decidido no limitar en el tiempo los efectos de su sentencia de hoy.

Hay que tener presente, como ha razonado el Tribunal, que la limitación de efectos en el tiempo de una sentencia es una posibilidad excepcional que sólo se abre a partir del momento en que se cumplen dos requisitos, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves.

En el presente caso, el TJUE considera que no puede admitirse que la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español hayan actuado de buena fe al mantener el IVMDH en vigor durante un período de más de diez años. El Tribunal de Justicia deduce de ello que no procede limitar en el tiempo los efectos de la sentencia.

En este punto, es de vital importancia recordar que el TJUE dictó en el año 2000, dos años antes de la entrada en vigor del Impuesto en España, una sentencia (Asunto EKW y Wein & Co, C-437/97) donde se declaraba contrario al Derecho comunitario un impuesto con características análogas a las del IVMDH. Curiosamente, en dicha sentencia sí que se limitaron los efectos en el tiempo a aquellos casos en que “los demandantes que hayan iniciado una acción judicial o hayan presentado una reclamación equivalente antes de esta fecha“. Ello, unido a que la Comisión en 2001 ya advirtió a España de que la introducción de dicho impuesto sería contrario, lleva al TJUE determinar que no se cumple el requisito de buena fe anteriormente mencionado.

Sin perjuicio de una lectura más reposada de la sentencia, la pregunta que hay que hacerse es la siguiente: ¿cómo se puede recuperar el impuesto indebidamente pagado?

1) Todos aquellos que ya hubiesen ido solicitando la devolución de ingresos indebidos, interrumpiendo de dicha manera la prescripción de los ejercicios en que soportaron el impuesto, deberán ver cómo las diferentes instancias en las que tengan sus reclamaciones les vayan dando la razón.

2) Aquellos que no iniciaron ningún procedimiento para interrumpir la prescripción de los ejercicios en los que soportaron el impuesto podrán acudir a la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración para solicitar el impuesto ingresado, junto con los correspondientes intereses de demora, aplicando la doctrina de Transportes Urbanos, dictada por el TJUE en su Sentencia de 26 de enero de 2010, Asunto C-118/08. Con arreglo a dicha doctrina, los obligados tributarios podrán utilizar la misma vía que en el ordenamiento jurídico patrio existe para los casos en que se declara la inconstitucionalidad de una norma. Para ello será muy importante atender al plazo de un año, que empezará a contarse desde el día de la publicación de la sentencia dictada hoy en el Diario Oficial de la Unión Europea.

A modo de resumen, aquellos obligados tributarios que se vieron afectados por el “céntimo sanitario” y que, tras pagarlo religiosamente, no hicieron nada por discutir la procedencia de su pago, sepan que, tras esta sentencia, se les abre la posibilidad de recuperar lo indebidamente ingresado, sin dejar pasar este último tren que sale en este año.

Para ello será muy importante haber guardado la documentación acreditativa de los pagos indebidamente realizados, así como contar el necesario asesoramiento jurídico.

LA INDEMNIZACIÓN POR CANCELACIÓN AÉREA: a propósito del caso SPANAIR

El reciente cierre de la compañía aérea Spanair, vuelve a introducir en el tintero la necesidad de información a los consumidores respecto de sus derechos de indemnización por cancelación de vuelo. Por ello, más allá de las sanciones que la compañía aérea pueda recibir por la manera como ha llevado a cabo el cese de su actividad, existe también la necesidad de que la compañía responda por los numerosos contratos de transporte incumplidos, así como de los daños que dicho incumplimiento pudo haber causado a los pasajeros. De la primera cuestión se pueden encargar de oficio las autoridades competentes, la segunda corresponde íntegramente al consumidor afectado.

Los Derechos de los pasajeros son una prioridad para la política de transporte de la UE, y deben ser garantizados por todos los Estados miembros. Se encuentran regulados, tanto a nivel internacional, en el Convenio de Montreal de 1999, como a nivel Comunitario, en el Reglamento CE 261/2004 1. Son por tanto vinculantes para todas las compañías aéreas comunitarias y son, asimismo, una garantía para todos los usuarios (comunitarios y no comunitarios) de los servicios de transporte en relación con vuelos que tengan tanto origen como destino un Estado de la Unión Europea2.

En particular, en el caso relacionado con la cancelación de los vuelos de la compañía Spanair 3, teniendo en cuenta que la aerolínea es de origen español y por tanto comunitaria, será aplicable el Reglamento CE 261/20044 , tanto para las reclamaciones de pasajeros comunitarios como extracomunitarios que tengan su vuelo cancelado de origen o destino a un Estado miembro, o hacia o desde un tercer país no comunitario. Es dentro de esta normativa que se encuentra la garantía de los Derechos de los pasajeros aéreos dejados en tierra por la compañía.

Así pues, siguiendo los lineamientos del Reglamento CE 261/2004, (en adelante el Reglamento), en lo que se refiere a la cancelación de vuelos, los pasajeros afectados tendrían los siguientes Derechos:

1. Derecho de información:

El Reglamento establece la necesidad de que todas las compañías aéreas informen a los pasajeros sobre sus derechos. Primero, con un anuncio visible en el mostrador de facturación que permita al pasajero en caso de cancelación (o denegación de embarque por overbooking o retraso importante), solicitar el texto específico donde aparezcan sus derechos. En lo que se refiere a la cancelación de los vuelos, la compañía tiene además, la obligación de brindar información en relación con los transportes alternativos.

Este derecho permite que los pasajeros estén informados de sus vías de acción para recuperar sus daños causados por la compañía, de manera que puedan ejercer oportunamente acciones al respecto. En relación con esta medida, la Comisión Europea ha redactado un anuncio sobre los derechos de los pasajeros, exhibido en la mayoría de los aeropuertos europeos.

2. Derechos de reembolso de billetes o derecho a un transporte alternativo:

El Reglamento en su artículo 8, establece la obligación de la compañía, o bien rembolsar el precio de los billetes, o bien de ofrecer un vuelo alternativo en condiciones de transporte comparables.

Si el pasajero opta por la opción del reembolso, este debe realizarse en 7 días. Este reembolso puede consistir en la parte no efectuada del billete o bien, o bien de la parte ya efectuada, si se ha viajado ya sin sentido, así como del billete de regreso al punto inicial.

Si el viaje no se ha producido en su totalidad, el abono del reembolso deberá ser por la totalidad del precio pagado. Aunque frente al término tan reducido que indica el Reglamento, es frecuente que se llegue a incumplir dicho plazo cuando la compañía no tiene un contacto directo con el pasajero: por ejemplo, si el billete se ha adquirido por medio de agencias de viaje.

En cuanto a la forma de pago, ésta podrá ser abonada al contado, por transferencia bancaria electrónica, por orden bancaria o cheque; el abono del crédito a la tarjeta de crédito no está expresamente permitido, por lo que el afectado deberá ponerse en contacto con su compañía.

Por lo que respecta a los viajes combinados, si el vuelo cancelado es parte de la ruta, y por tanto no solo se hubiera contratado un vuelo sino también un alojamiento u otro servicio turístico, los usuarios pueden dirigirse a la agencia de viajes donde lo contrataron para reclamar la devolución del importe o el cambio del vuelo por otro.

Ahora bien, si el pasajero opta por un vuelo alternativo, en el caso de Spanair no se aprecia con claridad que la compañía haya garantizado esta posibilidad, pues no es la aerolínea la que se encarga de reubicar a los pasajeros en otros vuelos alternativos, sino que son los propios pasajeros los que deben buscar el medio más idóneo para efectuar el (o los) trayectos dejados de operar por la compañía.

Así pues, por un lado, siendo Spanair miembro del grupo Star Alliance, una alianza estratégica de colaboración, su vuelo puede quedar cubierto por otras aerolíneas que forman parte de la misma, aunque es el propio pasajero el que debe confirmar el vuelo con la aerolínea correspondiente (Brussels Airlines, Lufthansa, Scandinavian Airlines, Swiss, TAP Portugal…), por otro lado, Spanair también ha llegado a ciertos acuerdos con otras aerolíneas, para que ofrezcan “tarifas rescate” a los pasajeros perjudicados con las cancelaciones, debiendo estos abonar un importe “mas bajo” del normal, como una solución alternativa.

En cualquier caso, si el pasajero llegase a optar por esta posibilidad, debe asegurarse de conservar todos los justificantes de las expensas que ha tenido que efectuar, de manera que a la hora de reclamar presente tanto los gastos efectuados en concepto de alojamiento y manutención durante el tiempo que tuvo que esperar para la realización del vuelo alternativo, como del importe que ha tenido que pagar como “tarifa rescate”.

3. Derechos de asistencia en tierra:

El artículo 5 del Reglamento establece expresamente este derecho en caso de cancelación de vuelo. Se refiere a las atenciones que debe recibir todo pasajero afectado con la cancelación. Así pues, como mínimo debe recibir tanto comida como bebida y 2 llamadas, o fax, telex, o el envío de correos electrónicos, y en su caso, alojamiento, si hay que pernoctar para la salida de otro vuelo alternativo, más los traslados aeropuerto – hotel.

4. Derecho de compensación económica:

El Reglamento prevé una responsabilidad casi objetiva de las aerolíneas, en lo que se refiere al tratamiento de las cancelaciones 5, de ahí que se reconozca automáticamente un derecho de indemnización de daños producidos por la mera cancelación. La única posibilidad de liberación de responsabilidad es la demostración de que la misma se debió a circunstancias extraordinarias e inevitables, lo cual, en el caso de la compañía aérea será difícil de demostrar. El Reglamento establece la posibilidad de disminuir esta responsabilidad si la compañía informa de su cancelación 2 semanas antes de la hora de salida prevista para el vuelo; o bien, entre 2 semanas y 7 días antes, ofreciendo una alternativa de transporte con salida no más de 2 horas antes de la salida prevista y llegada con menos de 4 horas de retraso de la hora de llegada prevista; o si informó con menos de 7 días, pero facilitó un vuelo alternativo con salida no más de 1 hora antes de la salida prevista y llegada con menos de 2h de retraso sobre la hora de llegada prevista 6. En cualquier caso, la carga de la prueba de haber informado al pasajero de la cancelación del vuelo, así como del momento en que se le ha informado, corresponderá al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.

La compensación prevista para este supuesto, se encuentra establecida en el artículo 7 del Reglamento CE 261/2004, ésta dependerá respectivamente de la distancia del vuelo cancelado y del destino del mismo. Así pues, teniendo en cuenta que Spanair opera tanto dentro de la península, como a nivel comunitario e internacional, los pasajeros tendrán que tener en cuenta las siguientes consideraciones legales: para vuelos de hasta 1.500 km la compensación será de 250 euros; para vuelos entre 1.500 y 3.500 km, la compensación será de 400 € cuando se trate de vuelos intracomunitarios, y, en caso de tratarse de un vuelo de más de 3.500km o un vuelo internacional, la compensación será de 600€.

Esta compensación puede ser abonada en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.

5. Compensaciones suplementarias:

El artículo 12 del Reglamento contempla la posibilidad de otras compensaciones. Al respecto la reciente sentencia del TJUE del 14 de octubre de 2011, complementa la noción de compensación suplementaria, estableciendo que por virtud de la misma los pasajeros pueden reclamar ante los Tribunales nacionales competentes, los daños y perjuicios, incluyendo los daños morales, que se hubiesen generado por concepto de incumplimiento del contrato de transporte aéreo.

Sin embargo, esta misma sentencia establece que por compensación suplementaria no podrán entenderse los gastos efectuados por los pasajeros a causa del incumplimiento del transportista de las obligaciones de asistencia y atención establecidas en los artículos 8 y 9 del Reglamento.


1.El Reglamento CE 261/2004 modifica el Reglamento CE 295/91, en él no solo se contempla el supuesto de overbooking y de denegación de embarque ya contenidos en el Reglamento anterior, sino también introduce como novedad los supuestos de cancelación de vuelos y grandes retrasos. Asimismo, se puede observar un tratamiento distinto de algunos de los supuestos contenidos den el Convenio de Montreal de 1999

2. El Reglamento CE 261/2004 establece la posibilidad de que los pasajeros se acojan a la legislación de un tercer Estado, si este contempla una regulación respecto de los Derechos de los pasajeros, cuando la aerolínea encargada de efectuar el vuelo cancelado sea comunitaria.

3. Por cancelación, el tenor literal del artículo 2 del Reglamento CE 295/91 establece que debe entenderse la no realización de un vuelo programado y en el que había reservada al menos una plaza. Asimismo, la Sentencia TJUE del 13 de octubre de 2011 ha complementado tal definición estableciendo “debe entenderse en el sentido de que (…), no se refiere exclusivamente al supuesto de que el avión de que se trate no haya despegado de modo alguno, sino que incluye igualmente el supuesto de que el avión haya despegado, pero, cualquiera que sea la razón, se vea obligado a regresar al aeropuerto de origen y los pasajeros de dicho avión hayan sido transferidos a otros vuelos”.

4. Reglamento (CE) no 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) no 295/91.

5. Aplicables a supuestos cancelación y a los supuestos de overbooking.

6. En estos casos, su responsabilidad se vería reducida en un 50%, si el retraso en la llegada no es superior a 2 h en vuelos de más de 1500 km y de 3 horas para el resto de los vuelos.

EL TJUE MARCA EL CAMINO HACIA UN AUTÉNTICO MERCADO ÚNICO DE LAS RETRANSMISIONES DEPORTIVAS

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de octubre de 2011 ha supuesto un autentico cañonazo en la línea de flotación del actual sistema de reparto y comercialización de los derechos televisivos del fútbol europeo.

La mencionada sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en sendos litigios que venían a dirimir en la jurisdicción británica los derechos de la Premier League frente a diversos pubs y particulares que usaban decodificadores griegos de la plataforma NOVA para visionar los partidos de la liga inglesa dentro de las fronteras de Reino Unido. Lo cual no solo perjudicaba los derechos de la cadena concesionaria de la emisión exclusiva en Reino Unido sino que contravenía las normas internas británicas que prohibían la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros dentro de sus fronteras.

Planteado el supuesto veremos cuales son los 4 bloques de cuestiones principales examinadas por el Tribunal y cuales son las respuestas que ofrece dicho Tribunal a las citadas cuestiones.

1º) En primer lugar, se pregunta al Tribunal si los decodificadores extranjeros, aquellos obtenidos con dirección y teléfono falsos (como fue el caso) o aquellos utilizados incumpliendo una limitación contractual para su uso privado se han de considerar “dispositivo ilícito” según lo establecido en la Directiva 98/84/CE, relativa a la protección jurídico de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. A lo cual, y ante la definición de tal concepto de “dispositivo ilícito” proporcionada por la mencionada Directiva- “cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio”- el Tribunal concluye que en ninguno de los 3 casos planteados se estaría ante un uso de un “dispositivo ilícito” puesto que en ningún caso se usa instrumento alguno “diseñado o adaptado” para tal fin.

Siendo consecuencia de lo anterior que el Tribunal entienda que cualquier norma interna que se oponga al uso de decodificadores extranjeros, incluidos los obtenidos con direcciones y teléfonos falsos o los utilizados incumpliendo una limitación contractual, no es contraria a la Directiva de acceso condicional puesto que tal normativa no está comprendida en el ámbito coordinado por dicha Directiva.

2º) La segunda cuestión planteada gira entorno a si la normativa británica que prohíbe la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a las normas del Tratado de la Unión relativas a la libre circulación de mercancías y de servicios.

Como cuestión previa, el Tribunal establece como disposición aplicable el Art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, pues entiende que los decodificadores son meros instrumentos necesarios para la prestación del servicio principal consistente en proveer de contenidos audiovisuales al contratante.

En base a lo anterior, el Tribunal comienza afirmando que no pueden invocarse derechos de autor sobre los partidos puesto que estos no pueden calificarse de obras en el sentido de la Directiva sobre derechos de autor. “Esto es así, en particular, en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor.”

En segundo lugar, el Tribunal admite que el derecho comunitario no se opone a la protección de los derechos de propiedad intelectual, permitiéndose la concesión de licencias a cambio de remuneración. No obstante, “solo se les asegura –como establecen el décimo considerando de la Directiva sobre los derechos de autor y el quinto considerando de la Directiva sobre los derechos afines- una remuneración adecuada por cada utilización de los objetos protegidos” y no la máxima remuneración. Incluso, señalando el Tribunal que serian perfectamente validos los contratos que se ponderasen en base a las audiencias globales y que tuvieran en cuenta dichos datos a la hora de ser cuantificados.

Sin embargo y refiriéndose al suplemento por compartimentación territorial nos indica que “puede provocar diferencias de precio artificiales entre los mercados nacionales compartimentados. Pues bien, tal compartimentación y la diferencia artificial de precio que de ella resulta son incompatibles con el objetivo esencial del Tratado, que es la realización del mercado interior. En estas circunstancias, no cabe considerar que dicho suplemento forme parte de la remuneración adecuada que debe asegurarse a los titulares de derechos afectados.

Por lo cual, el Tribunal estima que dicha normativa interna es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

A continuación, la Premier trata de justificar la restricción a la libre prestación de servicios con el fin de incentivar la asistencia de publico a los estadios, ante lo cual el tribunal señala que: “A este respecto, aun suponiendo que el objetivo de incentivar dicha presencia de público en los estadios pudiese justificar una restricción de las libertades fundamentales, basta señalar que, en cualquier caso, el respeto a dicha norma puede garantizarse mediante una limitación contractual incorporada al contrato de licencia celebrado entre los titulares de derechos y los organismos de radiodifusión, por la cual dichos organismos quedarían obligados a no emitir esos encuentros de la «Premier League» durante los períodos de exclusión. Pues bien, no puede negarse que tal medida menoscaba en menor grado las libertades fundamentales que la aplicación de la restricción controvertida en los litigios principales.

Y finalmente el Tribunal señala que la falsedad de los datos o el uso del decodificador para fines distintos a los señalados en el contrato tendrán las consecuencias jurídicas pertinentes sin que ello invalide las conclusiones anteriormente expuestas por el Tribunal.

3º) La siguiente cuestión prejudicial planteada cuestiona “si las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE, dado que imponen a dicho organismo la obligación de no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia en cuestión a los objetos protegidos de ese titular.

A lo cual el Tribunal concluye que ”cabe afirmar que se considera que, cuando un contrato de licencia pretende prohibir o limitar la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión, tiene por objeto una restricción de la competencia, salvo que otras circunstancias en su contexto económico y jurídico permitan comprobar que dicho contrato no puede menoscabar la competencia”. Circunstancias que La Premier League no ha invocado en momento alguno, como señala el propio Tribunal.

4º) Finalmente, se plantea la posibilidad de aplicar la Directiva de derechos de autor sobre las emisiones de los partidos ante lo cual y habiendo contestado el Tribunal anteriormente que los partidos de fútbol no son obras definidas en esta Directiva, matiza que sí serian obras encuadradas en ellas las secuencias de video de apertura, el himno, las películas pregrabadas con los mejores momentos de la competición o los diversos diseños que aparecen en la retransmisión. Y de lo que se trata es de fijar si la emisión de dichas obras protegidas por los derechos de autor requiere de autorización de este para su visionado.

Fijado lo anterior el Tribunal concluye que “procede responder a la cuestión planteada que los actos de reproducción como los controvertidos en el asunto C 403/08, realizados en la memoria de un decodificador de la señal vía satélite y en una pantalla de televisión, reúnen los requisitos que establece el artículo 5, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de autor y, por tanto, pueden realizarse sin la autorización de los titulares de derechos de autor afectados.

No obstante, el Tribunal entiende que “el concepto de «comunicación al público» a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que comprende la transmisión de obras difundidas mediante una pantalla de televisión y altavoces a los clientes presentes en un establecimiento de restauración.” Señalando como relevante el carácter lucrativo de la “comunicación” a efectos de aplicarle la preceptiva autorización del autor de la obra.

En resumen hemos de señalar como conclusiones principales de la Sentencia que:

A) Una norma interna que prohíba la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

B) Las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE.

C) Los partidos de fútbol no se encuentran comprendidos en las obras referidas en la Directiva 2001/29/CEE de los derechos de autor y afines pero determinados contenidos emitidos en las retransmisiones de los partidos si quedan comprendidos en la susodicha definición de obras.

D) A pesar de lo expuesto anteriormente, los actos de reproducción privada referidos en el Art. 5.1 de la citada Directiva no necesitan autorización del autor mientras que los actos de comunicación al público del Art. 3.1 si que requieren dicha autorización.

Todo lo cual nos puede llevar a concluir que la situación de los derechos audiovisuales de nuestro fútbol puede sufrir un importante cambio ante la inseguridad que planea sobre los operadores televisivos, que hasta ahora aspiraban a una situación de exclusividad territorial que ahora no tienen asegurada. La cuestión es cómo y cuánto influirá dicha inseguridad sobre el valor de los derechos televisivos de nuestros equipos de fútbol. Aunque sin duda el consumidor se beneficiará de una mayor y más competitiva oferta de fútbol televisado.