EL “TRASLADO EXPRESS”, O CÓMO MODIFICAR EL DOMICILIO SOCIAL SIN APROBACIÓN DE LA JUNTA

El pasado sábado 7 de octubre, se publicó y entró en vigor, el Real Decreto Ley 15/2017 que facilita prácticamente a toda sociedad anónima o limitada, el traslado del domicilio social. El Real Decreto Ley, no modifica el contenido sustantivo del traslado de domicilio, sino que extiende a un mayor número de sociedades, la posibilidad de acogerse al régimen simplificado o “traslado expres” que ya se había introducido en el año 2015.

El domicilio es el lugar físico desde el que se administra una entidad mercantil. La ley lo define como el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o explotación. El domicilio determina la nacionalidad de la sociedad, el registro mercantil al que pertenece, la legislación que le es aplicable, y el lugar en donde se celebran normalmente las reuniones de la junta y el consejo.

El traslado del domicilio es competencia de la junta general, debido a que supone una modificación estatutaria. Sin embargo, para facilitar este proceso en la práctica, la LSC siempre ha previsto la posibilidad de que los administradores pudiesen trasladar directamente, sin la aprobación de la junta, (“traslado expres”) el domicilio social dentro del mismo término municipal.

 Todas aquellas sociedades que no modifiquen estatutos,

a partir del día 7 de octubre pueden

realizar el “traslado expres”

En 2015, y sin aparente justificación, la LSC fue modificada, y el “término municipal” fue sustituido por el “territorio nacional”. Desde entonces, los administradores, pueden trasladar el domicilio social a cualquier lugar del territorio nacional sin necesidad de acuerdo de la Junta, lo que agiliza el proceso. Dada la magnitud del cambio, la modificación se introdujo con la condición de que resultaba aplicable “salvo disposición contraria de los estatutos”, lo que ha llevado a interpretaciones contradictorias cuando los estatutos establecían la posibilidad de que los administradores trasladaran el domicilio dentro del término municipal, y por lo tanto no habían actualizado su contenido a la modificación legal.

En este escenario, solo cuando los estatutos lo recogían y permitían, eran competentes los administradores para realizar un “traslado expres”. Asimismo, cuando los estatutos decían que el traslado se regía por lo establecido en la ley o reproducían literalmente el art. 285 LSC, se interpretaba (por la Dirección General de los Registros y el Notariado) que la voluntad de la sociedad era sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento, y se permitía el cambio.

No obstante, muchas sociedades mantenían una regulación estatutaria que, de un modo u otro, limitaba esa competencia a los administradores (por ejemplo, estableciendo la posibilidad de trasladar el domicilio dentro de la provincia o simplemente haciendo referencia al municipio, pero sin trasladar literalmente la LSC), y no podían realizar el “traslado expres”, sin convocar a la junta.

Ahora, de la mano del Real Decreto 15/2017, todas aquellas sociedades que no modifiquen sus estatutos, a partir del día 7 de octubre, para incluir una “mención expresa de que el órgano de administración no ostenta la competencia” para trasladar el domicilio, podrán acogerse al 285.2 LSC y realizar el “traslado expres” a cualquier punto del territorio nacional, independientemente de lo que digan sus estatutos. Por tanto, a partir de ahora, prácticamente la totalidad de sociedades de capital pueden realizar estos traslados sin necesidad de convocar a la junta general.

Abajo el texto legal:

Artículo 285. Competencia orgánica.

  1. Cualquier modificación de los estatutos será competencia de la junta general.
  2. Por excepción a lo establecido en el apartado anterior el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional, salvo disposición contraria de los estatutos. Se considerará que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando los mismos establezcan expresamente que el órgano de administración no ostenta esta competencia.

Disposición transitoria única.

Se entenderá que hay disposición contraria de los estatutos solo cuando con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se hubiera aprobado una modificación estatutaria que expresamente declare que el órgano de administración no ostenta la competencia para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

 

NUEVO CRITERIO DEL REGISTRO MERCANTIL: CIERRE DE HOJA REGISTRAL POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES

El Registro Mercantil de Gipuzkoa (en adelante RMG) ha remitido a CIALT una comunicación, en la que informa que ha adoptado un nuevo criterio de actuación para la apertura de la hoja registral, en los casos en los que esta haya sido cerrada como consecuencia del incumplimiento de la obligación de realizar el depósito de cuentas anuales.

Dada la trascendencia del cierre de la hoja registral, hemos elaborado esta nota informativa que repasa, de forma resumida, las consecuencias de la falta de depósito de las cuentas anuales e informa del nuevo criterio del RMG.

  • CIERRE DE LA HOJA REGISTRAL

En virtud del artículo 279.1 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”), las cuentas anuales se deben depositar en el Registro Mercantil (“RM”) dentro del plazo del mes siguiente a la fecha su aprobación. De no realizarse dicho depósito, de acuerdo con el artículo 282.1 de la LSC, finalizado el plazo indicado, no podrá hacerse inscripción alguna en el RM.

Asimismo, el artículo 378 del Reglamento del Registro Mercantil (“RRM”) establece que, transcurrido un (1) año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, el Registrador Mercantil cerrará provisionalmente la hoja registral de la sociedad.

Se considera que no han sido depositadas la cuentas cuando estas no hayan sido enviadas o presentadas para su depósito ante el RM o cuando, aun habiendo sido enviadas o presentadas, adolezcan de defectos que impidan su inscripción siendo calificadas como defectuosas.

  • EXCEPCIONES AL CIERRE DE LA HOJA

El artículo 378.5 del RRM contiene una excepción al criterio general de cierre de la hoja registral cuando las cuentas presentadas para su depósito hayan sido calificadas como defectuosas.

La excepción consiste en que no procederá el cierre registral si el motivo de la calificación como defectuosas, es la NO APROBACIÓN de las misma por la Junta General. Dicha circunstancia deberá acreditarse mediante una certificación del órgano de administración o una copia autorizada del acta notarial de la Junta General, que se presentarán en el RM antes de que finalice el plazo de un (1) año desde el cierre del ejercicio, y serán objeto de inscripción y publicación en el BORME.

  • LAS CONSECUENCIAS DEL CIERRE DE LA HOJA

La falta del depósito de cuentas o el cierre de la hoja registral conllevan la imposibilidad de practicar nuevas inscripciones en el RM, excepto que se trate de las operaciones relacionadas en el artículo 378 del RRM: títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes o liquidadores, nombramiento de liquidadores, revocación o renuncia de poderes, disolución de la sociedad o asientos ordenados por autoridad judicial o administrativa. Es importante destacar que, por no estar entre las excepciones, no podrán inscribirse los nombramientos de administradores, los otorgamientos de poderes o las liquidaciones de sociedades.

  • APERTURA DE LA HOJA Y NUEVO CRITERIO

Hasta la fecha, el RMG ha venido aplicando la doctrina de la Dirección General de los Registros y el Notariado, expuesta en las Resoluciones de 3 de octubre de 2005 y 8 de febrero de 2010, para levantar el cierre provisional de la hoja registral cerrada por falta de depósito de cuentas.

Con arreglo a dicha doctrina, la reapertura de la hoja registral se ha venido practicando con la mera presentación o envío para su depósito de las cuentas anuales correspondientes a los tres (3) últimos ejercicios sociales, independientemente de que su calificación posterior como defectuosas impidiera su inscripción definitiva.

El nuevo criterio que el RMG aplicará en adelante exigirá que el depósito de cuentas de estos tres (3) ejercicios sea EFECTIVO. Es decir, el RMG no abrirá la hoja registral y, por consiguiente, no realizará inscripción alguna, hasta que las cuentas anuales se depositen CORRECTAMENTE, no siendo suficiente para la apertura el envío o la presentación, pendiente de calificación, de las cuentas anuales.

EL DEBER DE LOS ADMINISTRADORES DE ACUDIR A LAS JUNTAS. ¿QUÉ SUCEDE SI NO ACUDEN?

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de abril de 2016 analiza las consecuencias que pueden producirse si los administradores no acuden a la Junta de Socios. En concreto, esta sentencia admite la impugnación de acuerdos efectuada por un socio y considera nula la Junta celebrada, dado que los Administradores no asistieron a la misma. En el orden del día de la Junta impugnada se preveía la aprobación de las cuentas y de la gestión social, la modificación del Consejo de Administración y la delegación en el Consejo de facultades para que pudiera suscribir operaciones de crédito y de préstamo.

El artículo 180 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que “los administradores deberán asistir a las juntas generales”. Aunque se trata de un precepto incluido en la Ley, esta norma es desconocida para muchas personas que ejercen el cargo de administrador.

En efecto, el administrador de una sociedad, además de realizar la convocatoria de la Junta, debe acudir a la misma. Es una obligación legal y un deber del administrador. Esta obligación de asistencia se funda, tal y como señala la sentencia mencionada, en que en la Junta de Socios se desarrollan funciones esenciales para el correcto funcionamiento de la sociedad:

  • La Junta controla la labor del Administrador, por lo que es necesaria su asistencia para que pueda responder a los requerimientos que se le hagan por la sociedad.
  • En la Junta General los socios pueden ejercitar su derecho de información sobre los asuntos que se vayan a debatir. Dado que son los administradores quienes deben facilitar la información que solicitan los socios, tienen que asistir a la Junta para que los socios puedan ver cumplido este derecho.

La LSC no regula ni establece ninguna consecuencia específica para el caso de que los administradores no acudan a las Juntas. Aunque al obligar a los Administradores a asistir, parece que su criterio es que su asistencia es imprescindible para la correcta celebración de la Junta.

Sin embargo, el hecho de que los administradores no acudan a la Junta no siempre va a implicar que la misma se pueda suspender o declarar nula. Se debe analizar cada caso concreto. Si la Ley estableciera que la inasistencia del administrador a la Junta es causa de suspensión o nulidad de la misma, se estaría dejando a la voluntad de los administradores la celebración de las Juntas, lo que tampoco se puede permitir.

Por tanto, si bien es un deber de los administradores asistir a las Juntas y, en teoría, tendrían que estar siempre presentes en las mismas, se tendrá que analizar cada caso concreto para determinar si el hecho de que los administradores no asistan, puede provocar o no la nulidad de la Junta.

En el caso analizado por la sentencia, se determina por el Tribunal Supremo que la Junta de Socios es nula porque no se ha podido ejercitar por un socio minoritario su derecho de información. La sentencia señala que en la Junta no sólo se iban a aprobar las cuentas y censurar la gestión social de forma genérica, sino que se quería tratar además la autorización para realizar una serie de operaciones crediticias. Dado que la sociedad que celebró la Junta era una sociedad patrimonial, los administradores tenían que prever que los socios podían solicitar información sobre las necesidades, características y consecuencias de las operaciones a realizar. Al no asistir los administradores, la sentencia considera que se ha cercenado el derecho de información de los socios desde el propio momento de la constitución de la Junta. Esto provoca la nulidad de la misma.

Por tanto, para evitar este tipo de situaciones y el perjuicio que puede conllevar para la sociedad, los administradores deben ser conscientes de su deber de acudir a las Juntas, a fin de facilitar y permitir el correcto funcionamiento de las mismas y el ejercicio del derecho de información por los socios.

PRIMER PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS REQUISITOS Y FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

El Alto Tribunal se ha pronunciado en virtud de la Sentencia núm. 154/2016, de 29 de febrero de 2016 en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, condenando a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto, en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela, en los términos siguientes:

  • Se confirma la pena de multa de 775 millones de euros para cada una de las sociedades.
  • Se confirma la disolución de una de ellas y la prohibición de realizar actividades comerciales en España por 5 años de la segunda, dada su nacionalidad extranjera que impide su disolución por decisión de nuestros Tribunales.
  • Se excluye la pena de disolución para la tercera sociedad, con la finalidad de preservar los puestos de trabajo de la misma, debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que, a juicio del Tribunal, no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida.

La referida resolución, incluyendo su voto particular al que dedicaremos unas líneas, es de gran trascendencia, fundamentalmente, por tratarse de la primera ocasión en la que el Tribunal analiza aspectos fundamentales del régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas previsto en el artículo 31 bis del Código Penal siendo, en nuestra opinión, y sin perjuicio de la recomendable lectura del texto íntegro del documento, su contenido destacable el siguiente:

1. Requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal.

El Alto Tribunal indica que el sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa en la concurrencia de dos requisitos fundamentales:

  • En primer lugar, es precisa la previa comisión de un delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso se trataba de administradores de hecho y de derecho).
  • En segundo, el TS considera “núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica” la ausencia de medidas de vigilancia y control adecuadas para evitar la comisión de delitos por quienes integran la organización.

En relación con este segundo requisito, el Tribunal sostiene que la afirmación de la responsabilidad penal de la persona jurídica ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, “por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”.

Continuando con el análisis de la requerida ausencia de medidas de control, y sin ánimo de entrar en cuestiones técnicas, nos gustaría realizar una breve referencia al siguiente criterio manifestado por el Tribunal: “a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción”, ya que, discute expresamente el principio mantenido por la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, según el cual, la eximente operaría como una “excusa absolutoria”. Siguiendo con su argumentación, el Tribunal proclama que corresponde a la acusación la acreditación de la inexistencia de tales controles. Esta es una de las materias objeto del voto particular al que nos referiremos en el apartado 5.

2. Posibles conflictos de intereses procesales y el derecho de defensa de la empresa.

Atendiendo a la posible existencia de un conflicto de intereses procesales entre la sociedad y su representante legal (máxime en el supuesto de que este representante fuera el posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la representada), que podría conculcar el derecho de defensa de la persona jurídica, la Sentencia insta al legislador a resolver el interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar la persona física que deba actuar en representación de la persona jurídica en el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, “no sólo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada”.

Desconocemos si en un intento de dar ideas al legislador, la Sentencia recuerda la propuesta incluida en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 que atribuía estas funciones de defensa de la sociedad al oficial de cumplimiento (Compliance Officer).

3. Sociedades “pantalla”.

Con ocasión de la argumentación sobre el mantenimiento de la pena de disolución para una de las sociedades, el Tribunal recurre a la distinción entre personas jurídicas imputables e inimputables recogida en la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado. Así, la Sentencia advierte en una de las sociedades condenadas la condición de sociedad estrictamente instrumental, carente de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de delitos y, en consecuencia, la coloca fuera del ámbito del artículo 31 bis del Código Penal.

A juicio del Tribunal, “por consiguiente, quizás hubiera merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que contemplaba la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico (…).”

Una vez posicionada esta sociedad fuera del ámbito del artículo 31 bis del CP, el Tribunal declara: “No obstante, a la vista de los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en el art. 66 bis, acreditado ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del delito contra la salud pública por su representante, de acuerdo con lo razonado por la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad, mantener la imposición de la pena de disolución, por otra parte de carácter esencialmente formal puesto que, cumplida y agotada la “misión” delictiva para la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido, junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil ejecución.”

4. Beneficio directo o indirecto.

Uno de los elementos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica es que el delito cometido por la persona física reporte alguna clase de beneficio directo o indirecto para la entidad. El Tribunal vaticina que la determinación de la existencia de tal beneficio será objeto de múltiples debates y deberá ser resuelta de forma casuística, reconociendo que, en muchas ocasiones, podrá resultar difícil imaginar la obtención de una ventaja directa para aquel ente que desarrolla una actividad como consecuencia de la comisión de un ilícito.

En consecuencia, los Tribunales deberán matizar sus decisiones en cada supuesto concreto, “buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, (…) por el perjuicio que en definitiva un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, (…) causan a la propia persona jurídica.”

5. Voto particular.

La Sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que, a pesar de compartir el fallo de la resolución, discrepan de parte de la doctrina que recoge, fundamentalmente, en relación con los siguientes elementos:

  • Respecto al requisito de la necesidad “ausencia de una cultura de respeto al derecho” dentro de la compañía, se argumenta en el voto particular lo siguiente:

“(…) no compartimos que esta ausencia se pueda calificar, en la específica regulación vigente, como “el núcleo de la tipicidad” o como un elemento autónomo del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1º CP 2015, (…).

(…)

Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona jurídica afectada, “como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran”, que es lo que, con cierta confusión, constituye el elemento típico que exige acreditar en cada caso la sentencia mayoritaria (fundamento jurídico octavo).”.

  • Tal y como se ha anunciado en el apartado 1, respecto a la aplicación de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad penal de las empresas, para una parte de los magistrados, en la Sentencia se alteran las reglas probatorias:

“Ahora bien no apreciamos razón alguna que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia. No se exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesivamente que no concurre legítima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable, salvo que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste una base razonable para su apreciación.

(…)

Prueba de que el propio Legislador sigue este criterio probatorio de carácter general es que en el párrafo segundo del número 2º del art 31 bis se establece expresamente que cuando las circunstancias que dan lugar a la exención “solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena”. Por ello nos causa preocupación, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse, por ejemplo, en diversos párrafos del fundamento jurídico octavo de la sentencia mayoritaria, que establecen la doctrina de que no se puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la “inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito” en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos.

En nuestra opinión, esta Sentencia es un hito importante en materia de compliance en nuestro país, puesto que permite a los profesionales de este ámbito disponer de ciertos criterios interpretativos, a sumar a los existentes hasta la fecha recogidos en las Circulares 1/2011 y 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.

Documentos relacionados:

  • Sentencia del TS 54/2016, sobre los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Descargar aquí

CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

La Fiscalía censura los modelos de “fake Compliance” (Compliance falso) o “make-up Compliance” (Compliance de maquillaje) insistiendo en el necesario e inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía para que el modelo de prevención sea realmente eficaz.

El pasado viernes 22 de enero se publicó la Circular de la Fiscalía General de Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015 (en adelante, la “Circular 1/2016“). Sin perjuicio de otros asuntos que son tratados en la indicada Circular, el esperado pronunciamiento de la Fiscalía acerca de los modelos de prevención y control, a los que el artículo 31 bis del Código Penal atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones, había generado gran expectación en el sector.

A este respecto, la Circular se refiere expresamente a las condiciones y requisitos que deben cumplir los modelos al objeto de que opere la exención de responsabilidad de la persona jurídica (apartado 5.3) y, lo que es más relevante, a los criterios que atenderán los Fiscales para valorar la eficacia de los mismos (apartado 5.6), siendo destacables, en nuestra opinión, las siguientes cuestiones:

  • Condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión.

Como no podía ser de otra forma, la Fiscalía aclara, en primer lugar, que no es propósito de la Circular 1/2016 desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de prevención comprendidos en el artículo 31 bis del Código Penal. No obstante, se establecen las siguientes pautas mínimas de referencia:

a) En el diseño y desarrollo de los modelos de prevención, puede resultar útil para las empresas recurrir como criterio interpretativo a la normativa sectorial como, por ejemplo, el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo o el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

b) Los programas, que constarán necesariamente por escrito, deben ser claros, precisos y eficaces y estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.

c) En cuanto al análisis de riesgos, la Circular 1/2016 afirma que es preciso identificar y evaluar el riesgo de la empresa por tipos de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios, operaciones, etc., tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de las operaciones. Asimismo, la Fiscalía considera importante que, en las empresas de cierto tamaño, existan aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de negocio y que la aplicación central sea debidamente auditada.

d) Respecto al canal de denuncias, la Circular 1/2016 apunta la necesidad de que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias.

e) El modelo debe prever expresamente los procedimientos y plazos de verificación periódica de la eficacia del modelo.

  • Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión.

Desde la perspectiva de las empresas resulta de gran interés conocer cuáles son los criterios que seguirán los Fiscales a la hora de valorar la adecuación y eficacia de los modelos de organización y gestión. Dicho en otras palabras: ¿qué factores considerarán los Fiscales como indicativos de un modelo eficaz y, por lo tanto, potencialmente eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica? A continuación, incluimos una breve enumeración de los mismos:

a) Tal y como se ha indicado anteriormente, la Fiscalía hace especial hincapié en la necesidad de que los modelos no estén vacíos de contenido y respondan a un verdadero compromiso corporativo, cuyo objetivo sea instaurar una cultura de cumplimiento real, propiciada y amparada desde la alta dirección de la empresa. En este sentido, se afirma que “Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”.

b) En segundo lugar, la Fiscalía aclara una cuestión muy debatida últimamente en relación con la virtualidad de las certificaciones o acreditaciones emitidas por empresas externas respecto a los modelos de prevención. A este respecto, la Circular 1/2016 aclara que las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

c) Como manifestación del necesario compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía al que hace referencia la Circular en varias ocasiones, se establece como criterio que los Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.

d) Existencia de una adecuada selección de directivos y empleados. En los supuestos en los que el delito fue cometido por el sujeto en beneficio propio, con un beneficio solo indirecto para la persona jurídica, los Sres. Fiscales deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control de la compañía establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.

e) Se concederá especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, los Fiscales deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

f) La Fiscalía considera que la firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. Por el contrario, se menciona a título de ejemplo, que el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada, desdibuja un pretendido compromiso ético.

g) Por último, la Circular 1/2016 enumera distintas actuaciones posteriores a la comisión del delito por parte de la empresa que podrán servir de indicador para los Fiscales. Así, considera que la adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, deben considerarse una muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento. Del mismo modo, la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

 Además de los aspectos comentados anteriormente respecto a los modelos de prevención a implantar en las empresas, la Circular 1/2016 se refiere a otras cuestiones como, por ejemplo, a la figura del oficial de cumplimiento (Compliance Officer), al que considera incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la empresa y, por lo tanto, susceptible de transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica con su actuación delictiva (a través de la letra a) del artículo 31 bis apartado 1), así como, al concepto de “beneficio directo o indirecto de la persona jurídica”, cuya interpretación lata permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales).

Aunque son muchas las cuestiones tratadas por la Circular 1/2016, en nuestra opinión, es posible extraer como conclusión la existencia de una idea básica en lo que se refiere a los modelos de prevención y es que la Fiscalía confirma la necesidad de que estos modelos respondan a una verdadera cultura ética empresarial, fomentada desde la alta dirección de las corporaciones, de forma que las políticas aprobadas en esta materia no estén vacías de contenido y resulten efectivamente aplicadas por las empresas.

 

Documentos relacionados:

  • Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015. Descargar aquí

 

NUEVA INSTRUCCIÓN DE LA DGRN SOBRE LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS, SOCIOS Y CONTRATOS

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), tras el Auto dictado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 27 de abril de 2015, mediante el cual se suspendía la aplicación de la Instrucción de fecha 12 de febrero de 2015, sobre la legalización telemática de los libros de los empresarios y sociedades, ha dictado una nueva Instrucción en fecha 1 de julio de 2015, publicada en el BOE en fecha 8 de julio de 2015, por la que se establecen los mecanismos de seguridad de los ficheros electrónicos que contengan los libros a legalizar.

Mediante esta nueva Instrucción se pretende solucionar la citada suspensión y permitir la legalización de los libros societarios, estableciendo que de ningún modo será posible conservar en el Registro Mercantil ejemplares o copias de los ficheros presentados a legalización, así como publicar el contenido de los libros de actas, socios y contratos legalizados, cumpliendo al efecto con lo establecido sobre la legislación de protección de datos.

A tal efecto, se instauran las siguientes medidas:

  • Con carácter general, todos los ficheros que contengan los libros enviados a legalizar de forma telemática, serán objeto de borrado inmediato por parte del Registro una vez que se haya certificado la legalización de los mismos.
  • El Registro únicamente podrá emitir publicidad sobre si los libros de actas, socios y contratos han sido o no legalizados, nunca sobre el contenido de los mismos.
  • Los empresarios y las sociedades podrán optar por enviar los ficheros relativos a los libros de actas, socios y contratos, de forma abierta, o estableciendo en los mismos mecanismos de cifrado digital.
  • Se instauran al efecto tres sistemas distintos de envío de los libros de actas, socios y contratos:
    • Envío de los ficheros sin cifrado digital: En este caso, la Instrucción establece que el Registro debe asegurarse de cumplir rigurosamente con la normativa de protección de datos, ya que podrá tener acceso al contenido de los libros.
    • Envío de ficheros por sistema de cifrado de clave simétrica: En este supuesto, por razones de mayor confidencialidad y seguridad, se podrán encriptar los ficheros utilizando un doble algoritmo. Para ello, en la página web del Colegio de Registradores (www.registradores.org) se pondrá a disposición de los interesados la aplicación que permite la encriptación de los ficheros a legalizar.
    • Envío de ficheros cifrados por empresas prestadoras de servicios de certificación: En este último caso, las empresas que deben legalizar los libros podrán utilizar un sistema de cifrado con doble clave, pública y privada, que pondrán a disposición de los usuarios las entidades de prestación de servicios de certificación de firma electrónica reconocida, actuando al efecto como terceros de confianza.

En los casos de envío de ficheros cifrados, el Registro no tendrá acceso al contenido de los libros, certificando únicamente que se han legalizado los mismos mediante la presentación de los correspondientes ficheros.

Se recuerda por la Instrucción que las empresas deberán conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros correspondientes a los libros presentados a legalizar, debiendo asimismo conservar, en su caso, la clave secreta que permita desencriptar los ficheros cifrados.

Respecto a la legalización de los libros correspondientes al ejercicio 2014, que en teoría deberían haberse legalizado antes del día 30 de abril de 2015, no se establece sanción alguna por no haber presentado en plazo los mismos.

Se indica que aquellos libros legalizados en papel que no hayan sido trasladados a soporte electrónico, podrán contener las actas y demás inscripciones correspondientes al ejercicio 2014, sin necesidad de legalizar un nuevo libro.

A tal efecto, en el caso de que los libros en papel actualmente existentes no dispongan de hojas en blanco suficientes para que se incorporen las actas y asientos correspondientes al ejercicio 2014, se podrá solicitar al Registro Mercantil que legalice nuevos libros o las hojas en blanco que resulten necesarias para completar los libros.

De todas formas, si las empresas así lo desean, podrán también legalizar las actas y asientos correspondientes al ejercicio 2014 en soporte electrónico, de acuerdo a lo dispuesto en las dos Instrucciones de la DGRN.

Por tanto, y como conclusión, mediante esta nueva Instrucción se ha pretendido solucionar de forma definitiva la presentación de los libros de actas, socios y contratos, garantizando la confidencialidad de los datos contenidos en los mismos.

Los empresarios y sociedades podrán optar por incorporar en los libros en papel que ya tuvieran legalizados las actas y asientos del ejercicio 2014, o en su caso, si así lo desean, presentar de forma telemática los mismos en el presente ejercicio 2015.

SUSPENSIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD DE PRESENTAR DE FORMA TELEMÁTICA LOS LIBROS DE ACTAS Y DE SOCIOS ANTES DEL 30 DE ABRIL DE 2015

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado, con fecha 27 de abril de 2015, un AUTO mediante el cual se acuerda SUSPENDER la aplicación de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 12 de febrero de 2015 sobre la LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE LOS EMPRESARIOS, con motivo del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la misma por la Asociación de empresas cotizadas españolas (“Emisores Españoles”).

Esta suspensión se produce tarde, disponiendo las empresas de un escasísimo margen de actuación, puesto que el indicado Auto se ha dictado con sólo 3 días de antelación al plazo máximo en el que, obligatoriamente, todas las empresas debían haber cumplido con su obligación de legalizar telemáticamente sus libros de actas y socios (30 de abril de 2015).

El citado Auto acuerda dicha suspensión como medida cautelar hasta que recaiga Sentencia que resuelva el recurso planteado.

Los motivos del recurso se centran, a modo de resumen, en los siguientes argumentos:

  • La Instrucción en muchos aspectos no se limita a desarrollar meramente la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores, sino que hay una clara extralimitación (se regulan funciones de la Junta General, se extiende la obligación a otra tipología de entidades como las Fundaciones, Asociaciones, etc.).
  • Se regulan “ex novo” aspectos que no están contemplados en la ley 14/2013, por lo que se está innovando el ordenamiento y en este sentido, es significativo que de la Instrucción se deriva la obligación de incorporar a los ficheros del Registro Mercantil el contenido de los libros.
  • Se podría dar lugar a un riesgo gravísimo de responsabilidad por parte de los administradores de las sociedades, puesto que se estaría, en su caso, incumpliendo el deber de confidencialidad impuesto legalmente a los mismos.
  • Asimismo, podría existir un gravísimo riesgo de acceso a la información confidencial y privilegiada por parte de cualesquiera personas (competidores, etc.) dada la ineficiente regulación en la Instrucción que evite el uso indebido de la información confidencial por parte de los Registradores y demás personal del Registro Mercantil, al no existir un protocolo de actuación.

A la vista del recurso y de las consideraciones vertidas por el Abogado del Estado, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera:

  • Por un lado, que las novedades que parece introducir la Instrucción recurrida se pueden entender “agravadas cuando vemos que en la Instrucción no parece añadirse mención alguna sobre la necesidad de salvaguardar la información confidencial de las empresas que va a ser comunicada al Registro Mercantil desde el mismo momento de hacer entrega de libros que anteriormente eran presentados para su legalización pero en blanco, esto es, sin contenido alguno ni inclusión de actas. Y ello es evidentemente trascendente porque entre estos libros se pudiera encontrar por ejemplo el libro de actas de la junta de accionistas y demás órganos colegiados… en la información que se desprende del texto de las actas se pudiera incluir información confidencial que se extrae de los anexos de las mismas, donde constan datos tanto de actuaciones ya realizadas como de planes de futuro, con lo que de conocerse por terceros parece evidente que se afectaría gravemente la estrategia del negocio y se podría ocasionar un perjuicio para el interés empresarial de las referidas sociedades…”
  • Por otro lado, se señala que esos posibles perjuicios de difícil o imposible reparación, derivados de la publicidad que se pudiera dar a terceros, se podrían evitar con la suspensión de la Instrucción, sin que se ocasionen perjuicios al interés social.
  • Declara el TSJ claramente que “en el presente caso, de la ejecución de la Instrucción impugnada se deriva de modo inmediato y claro la posibilidad de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación, y no sólo económicos…”
  • Se puede, en definitiva, “mantener el sistema que se venía empleando antes de la aprobación de la Instrucción, que había resultado útil y suficiente para dar cumplimiento a tal fin y que, por tanto, puede seguirse aplicando más allá del 30 de abril de 2015 y hasta que recaiga la Sentencia en el presente recurso”…

Como conclusión, la presentación telemática de los Libros de actas y de socios antes del 30 de abril de 2015 es voluntaria como consecuencia del referido Auto, dada la suspensión temporal de la Instrucción de la DGRN recurrida, hasta que recaiga Sentencia.

Las empresas podrán, de momento y con carácter transitorio, seguir cumpliendo con sus obligaciones de llevanza y legalización de libros societarios como lo venían haciendo hasta ahora, es decir, en formato papel, hasta que definitivamente esta cuestión quede resuelta.

Lo que sí parece claro es que finalmente la legalización será vía telemática y en formato electrónico, siempre que se garantice de forma adecuada y suficiente la privacidad y confidencialidad del contenido de las actas, por lo que todas las empresas que a día de hoy aún no hubieran legalizado sus libros en formato electrónico deberán estar preparadas para actuar, en un futuro, de dicho modo.

LEGALIZACIÓN DE LIBROS DE ACTAS, SOCIOS Y CONTRATOS

Se ha publicado el día 16 de febrero de 2015 en el Boletín Oficial del Estado (BOE) la Instrucción de la Dirección General de los Registros y el Notariado (DGRN) de 12 de febrero, en la que se detallan las indicaciones y pautas a seguir para la legalización de los libros (contables, actas, socios y contratos) en soporte electrónico y por medios telemáticos, en cumplimiento de lo establecido por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y de su internacionalización.

A continuación indicamos las cuestiones más relevantes a tener en cuenta para la legalización de estos libros:

  • La legalización en soporte electrónico de los libros contables, de actas, socios/registro de acciones y contratos, es obligatoria para todos los ejercicios abiertos a partir del día 29 de septiembre de 2013, fecha de entrada en vigor de la Ley de emprendedores, no permitiéndose la legalización de libros en papel desde esa fecha. Por tanto, tanto los libros contables como el resto de libros societarios correspondientes a ejercicios iniciados con posterioridad a dicha fecha, se tendrán que legalizar de forma telemática.
  • Respecto a los libros de actas, socios/registro de acciones y contratos, los libros en papel existentes actualmente solamente podrán incluir las actas y contratos de ejercicios abiertos antes del día 29 de septiembre de 2013. Es decir, para una sociedad cuyo ejercicio comienza el 1 de enero de 2013 y finaliza el 31 de diciembre del mismo año, todas las actas correspondientes a ese ejercicio se podrán incluir en el libro de actas en papel que tenga legalizado la sociedad. Sin embargo, si se trata de una sociedad cuyo ejercicio ha comenzado en fecha posterior, por ejemplo, el 1 de octubre de 2013, y finaliza el 30 de septiembre de 2014, las actas correspondientes a este ejercicio deberán ya legalizarse de forma telemática.
  • Finalizado el ejercicio 2013, se debe proceder a cerrar los libros de actas, socios/registro de acciones y contratos mediante diligencia. Esta diligencia (consiste en una certificación del órgano de administración) se incluirá en el primer envío telemático que se realice para que el Registro Mercantil tenga constancia del cierre.
  • La legalización se deberá efectuar dentro de los cuatro meses desde el cierre del ejercicio. Por tanto, para aquellas sociedades que han iniciado ejercicio el 1 de enero de 2014 y finalizado el mismo el 31 de diciembre, resulta obligatorio legalizar las actas correspondientes al ejercicio 2014 como fecha tope el 30 de abril de 2015. Si existieran actas del ejercicio 2014 transcritas a libros en papel, esas actas deberán trasladarse a soporte electrónico.
  • En cada ejercicio se deben legalizar las actas del ejercicio anterior. El libro de actas podrá ser único para las actas de junta y consejo de administración, o se podrán legalizar libros diferentes para cada órgano. En cada libro debe constar la fecha de apertura y cierre del ejercicio.
  • Respecto a los libros de socios, si la sociedad ya dispone de un libro legalizado en papel, no tendrá que legalizar libro en soporte electrónico hasta que se produzca algún cambio en la titularidad de las participaciones o acciones o se hubieran constituido cargas o gravámenes sobre las mismas. En cuanto al libro de contratos, se siguen los mismos criterios, mientras no se suscriban nuevos contratos, no habrá que legalizar ningún libro en soporte electrónico.
  • En cuanto a las sociedades de nueva constitución, se legalizará un libro de socios inicial donde consten los socios fundadores, incluyendo su identidad, nacionalidad y domicilio. Hasta que se produzca algún cambio no procederá legalizar de nuevo el libro de socios.
  • Aunque no se haya legalizado el libro de actas de un ejercicio, ello no impedirá la legalización de actas de ejercicios posteriores. Lo mismo en cuanto al libro de socios, dado que aunque no se haya legalizado el libro inicial, se podrán legalizar libros de ejercicios posteriores.
  • Aquellas sociedades que a pesar de estar obligadas, no hubieran legalizado los libros de actas, socios y contratos del socio único, podrán incluir en los primeros libros que presenten de forma telemática, todas las actas y vicisitudes de la sociedad desde su constitución. Por ejemplo, una sociedad constituida en 2009 que por cualquier causa no hubiera legalizado los libros correspondientes, podrá legalizarlos ahora incluyendo en el primer libro que legalice de forma telemática todas las actas, contratos o cambios de titularidad de acciones y/o participaciones ocurridos desde la fecha de constitución.
  • Las sociedades deberán conservar una copia informática de idéntico contenido y formato de los ficheros correspondientes a los libros legalizados a efectos probatorios.
  • En la Instrucción se contienen asimismo anexos que detallan la estructura y formato de los archivos y ficheros que contienen los libros a legalizar, la instancia para la solicitud de legalización y la relación de libros con indicación de su firma digital.

LIBROS PAPEL

RECOMENDACIONES PARA QUE NUESTRA EMPRESA QUEDE EXENTA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Por todos es sabido que en unos meses entrará en vigor la esperada reforma del Código Penal mediante la cual el legislador se ha decidido a dar un paso más al frente al objeto de concretar en qué términos una persona jurídica puede ser sujeto “penalmente responsable” y en qué condiciones podrá decretarse su exoneración. Más allá de que se constate nuevamente la escasa agilidad de nuestro legislador (el Proyecto de reforma se aprobó en Septiembre de 2013), estamos en condiciones de valorar positivamente su labor, si bien, como es habitual, es evidente que no llueve a gusto de todos.

Con carácter previo conviene señalar que la reforma viene a criminalizar la “culpa in vigilando”, la “culpa in eligendo” y la “culpa organizativa”, de tal forma que apunta con todo rigor a las acciones u omisiones de los distintos órganos rectores de las personas jurídicas (con la no tan sorprendente salvedad – viendo la que está cayendo en el ámbito de fuerzas políticas -, de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no resulta aplicable al Estado, a las Administraciones Públicas ni a las Entidades Públicas Empresariales, entre otros organismos públicos). 

Siendo así, son dichos órganos gestores quienes más atención y recursos deben dedicar a hacer bien los deberes por el bien de la empresa que …

¿Quieres seguir leyendo? http://www.legaltoday.com/practica-juridica/penal/penal/responsabilidad-penal-de-las-personas-juridicas-como-lograr-que-nuestra-empresa-quede-exenta

PUBLICACIÓN DE LA LEY 31/2014 DE MODIFICACIÓN DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL

El 4 de diciembre se ha publicado en el BOE la anunciada reforma mercantil (“Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo”), estableciéndose su entrada en vigor a los 20 días de su publicación.

La citada ley contiene modificaciones de calado que afectan a la regulación de los órganos de gobierno de las sociedades de capital.

Según la propia exposición de motivos, la reforma trata de mejorar la gestión y transparencia en las empresas para evitar situaciones como las vividas recientemente, habiéndose constatado, como causas indirectas de la reciente crisis, la dificultad de determinar las responsabilidades por la complejidad en la estructura del gobierno corporativo de determinadas entidades, la asunción imprudente de riesgos y el diseño de sistemas de retribución inapropiados.

Las finalidades de esta modificación legal son, por tanto, velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno, generar confianza y transparencia en los accionistas e inversores, mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa y asegurar la profesionalidad y el rigor en el funcionamiento de los órganos.

La ley afecta a empresas cotizadas y no cotizadas y, dentro de estas últimas a todo tipo de entidades con forma jurídica de sociedad anónima o limitada (las más habituales), ya sean grandes empresas o pymes, pudiendo resumirse su contenido en los siguientes bloques: la regulación de la Junta de Accionistas, la del órgano de Administración y las sociedades cotizadas.

En este artículo nos referiremos únicamente a tres cuestiones que afectan a las funciones de la Junta, del Consejo y a la retribución de los consejeros.

En lo que afecta a las materias reservadas a la Junta se incrementan sus competencias, pues a sus habituales facultades, se añade ahora la adquisición o la venta de activos esenciales, presumiéndose que un activo es esencial cuando el importe del negocio supere el 25% del valor de los activos del balance. Este tipo de operaciones, que hasta la fecha eran aprobadas y realizadas directamente por el órgano de administración, e incluso por el Consejero Delegado o apoderado, en su caso, van a requerir ahora del acuerdo expreso de la Junta para que puedan llevarse a cabo.

Por tanto, supone un “recorte” en el papel del Consejo y un mayor control por los socios de las transmisiones o compras significativas, equiparándose a las operaciones de modificaciones estructurales, propias del ámbito de decisión de la Junta.

Respecto al Consejo, se especifican las funciones propias de dicho órgano que, además, no se pueden delegar en Consejeros Delegados o Comisiones Ejecutivas, lo que hace que a este órgano se le está dotando de mayor contenido y ejecutividad.

Hasta ahora, podían delegarse en un Consejero Delegado todas las facultades del propio Consejo, excepto la formulación de las cuentas anuales y la rendición de cuentas de la gestión social. Ha sido una práctica bastante habitual que todas las demás facultades se delegaran en el Consejero Delegado, lo que, en ciertos casos, podía vaciar de contenido al propio Consejo como órgano colegiado, no mermando, sin embargo, su grado de responsabilidad por la gestión.

Con la reforma, hay determinadas materias que, por su relevancia, deben ser sometidas, necesariamente, a aprobación del Consejo como órgano colegiado. Entre otras se relacionan las siguientes: la supervisión de la actuación de los directivos, la determinación de las políticas y estrategias generales de la empresa, el nombramiento y cese de directivos que dependan del Consejo o de alguno de sus miembros, las condiciones básicas de sus contratos y su retribución.

Esta es una importante cuestión puesto que se exige al Consejo mayor compromiso en las decisiones de máxima trascendencia en la gestión empresarial y va en consonancia con esa exigencia de mayor profesionalidad y ejecutividad. Porque al Consejo de Administración como órgano de gestión de la empresa ya no le va a quedar más remedio que ser ejecutivo, pues, por ejemplo, un cese de un directivo de primera línea que no se someta a acuerdo del Consejo va a ser susceptible de considerarse un acuerdo nulo al contradecir una norma imperativa y, por tanto, de obligado cumplimiento. Y un consejero delegado que se extralimite en sus funciones tendrá que asumir las consecuencias de su error y responder de sus actuaciones ante el Consejo de administración.

En línea con esta exigencia de una implicación real y mayor en la gestión empresarial se modifica asimismo el número de reuniones de Consejo anuales preceptivas que, a partir de ahora, serán de cuatro, una por trimestre, frente a la anterior exigencia de una única reunión anual para la formulación de las cuentas.

Una de las materias que sufre una mayor modificación es la referida a la retribución de los administradores que sigue, en general, la pauta marcada en las últimas resoluciones tanto de la DGRN como del TS.

En este sentido se trata de que las remuneraciones reflejen adecuadamente la evolución real de la empresa, siendo necesario que se contemplen en los Estatutos los sistemas de retribución. Como novedad, entre los distintos sistemas retributivos posibles, se incluyen las indemnizaciones por cese del administrador, es decir, las comúnmente denominadas “cláusulas de blindaje”.

Se establece, además, que la Junta general deberá aprobar el importe máximo de la remuneración anual de todos los administradores. Por otro lado, la distribución de la retribución entre los consejeros se hará por acuerdo del propio Consejo y obedecerá a criterios de funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno, si bien se establece que pueda ser la Junta la que adopte este acuerdo.

Por otro lado, se fijan criterios preceptivos de determinación de la retribución: guardar proporción razonable con la importancia de la sociedad, con su situación económica y con los estándares de mercado de empresas comparables. Es definitiva, se trata de evitar abusos cometidos en el pasado por algunas compañías, lo que hará que las empresas deban afinar al máximo en la determinación de las cuantías y en los criterios para su fijación.

Importante también en este sentido es el control en las retribuciones al Consejero Delegado o consejero con funciones ejecutivas, puesto que se establece la obligación de suscribir un contrato entre la sociedad y dicho consejero que regule los conceptos por los que se le puede retribuir en el desempeño de las funciones ejecutivas incluyendo, en su caso, la indemnización por cese. Este contrato será aprobado por el Consejo de Administración por mayoría de dos tercios y anexado al acta del Consejo. Además, como es lógico, el consejero afectado deberá abstenerse de votar dicha cuestión, y también de asistir a la correspondiente deliberación. Asimismo, se establece la prohibición de percibir cantidades remunerativas que no se reflejen en dicho contrato. Por lo tanto, control, rigurosidad y transparencia absolutos.

La ley contiene muchas otras modificaciones relativas, por ejemplo, al conflicto de interés tanto de socios como de administradores, a la impugnación de acuerdos, al régimen de responsabilidad de consejeros. En este último sentido, es relevante la extensión subjetiva que se realiza a las personas que tengan atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad. ¿Esto implicará que un apoderado general no consejero o incluso un alto directivo no consejero pueda verse sometido al mismo régimen de responsabilidad que un administrador? Parece que es la voluntad del legislador y sigue la estela de las últimas reformas de la Ley Concursal, que también extendían al apoderado las responsabilidades en el ámbito concursal.

Como conclusión y recomendación, va a ser necesario que los socios y consejeros sean auténticos expertos en el conocimiento y aplicación de las leyes mercantiles. Por ello, resulta ineludible que cuenten con el mejor asesoramiento en esta materia no sólo para poder llevar a cabo una gestión adecuada de sus empresas, sino para evitar los riesgos que el desconocimiento de sus funciones y obligaciones les pudiera deparar.