LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO DE UNA AIE POR LA DECLARACIÓN DE CONCURSO DE ACREEDORES (RDGRN DE 1 DE JULIO DE 2014)

Mediante el presente artículo vamos a comentar la reciente resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de fecha 1 de julio de 2014, que trata el supuesto de la pérdida de la condición de socio de una Agrupación de Interés Económico (AIE) de una sociedad declarada en concurso.

Resulta interesante esta resolución por la temática de la misma, en concreto, de qué forma el concurso del socio de una AIE afecta a la propia entidad y al resto de socios de la misma, y cuáles son las consecuencias prácticas. Dadas las particulares características de la AIE, es distinto el tratamiento normativo que se da al concurso de uno de sus socios y sus consecuencias, respecto al concurso del socio de una sociedad anónima (SA) o limitada (SL).

El supuesto es el siguiente: la asamblea de socios de una AIE aprobó por mayoría de sus miembros liquidar la participación de un socio de la misma, una sociedad declarada en concurso voluntario de acreedores. El Registrador Mercantil deniega la inscripción de la escritura por entender que se trataba de un supuesto de exclusión de un socio que requiere un acuerdo unánime de los socios de la AIE, en base a lo establecido en los artículos 10 de la Ley 12/1991, de Agrupaciones de Interés Económico, y el artículo 266.3 del Reglamento del Registro Mercantil.

Recurrida la calificación del Registrador, la DGRN revoca la misma y aclara que la pérdida de la condición de socio de una AIE se puede producir por varios motivos, tal y como señala el artículo 16 de la Ley 12/1991:

a) Por el concurso, fallecimiento o disolución del socio persona jurídica.

b) Por la falta de mantenimiento de los requisitos exigidos por la ley, por la escritura de constitución de la AIE o por los Estatutos de la misma, para ser considerado socio de la AIE.

La DGRN establece que en el primer supuesto la pérdida de la condición de socio no requiere el consentimiento del resto de miembros de la AIE, dado que se trata de una pérdida por causas legalmente establecidas. Por el contrario, en el segundo de los casos, se requiere que exista consentimiento unánime de los socios de la AIE para declarar la pérdida de la condición de socio, incluyéndose en este caso la necesidad del consentimiento del socio afectado o en el caso de que éste se oponga, la existencia de una resolución judicial firme que declare la misma.

La DGRN recuerda que la AIE es un tipo social que se configura como una variedad de las sociedades colectivas, por tanto en este tipo de entidades es esencial el aspecto negocial y el elemento personal (“intuitu personae”), lo que implica que el contrato que configura y une a los socios de la AIE no puede ser modificado si no existe consentimiento unánime de los mismos (con las excepciones que en su caso se hayan podido establecer para la adopción de determinados acuerdos y que se contengan en los Estatutos Sociales).

Por tanto, la resolución de la DGRN viene a manifestar y clarificar que no es lo mismo la pérdida de la condición de socio que se produce por la concurrencia de unas causas legales como las anteriormente mencionadas, que la pérdida producida por no cumplir con los requisitos exigidos para mantenerse como socio de la AIE o por la existencia de alguna otra causa establecida en los Estatutos de la entidad.

En el caso del socio que está en concurso de acreedores, dicha situación determina que automáticamente pierde su condición de socio de la AIE. En este caso no hace falta ningún acuerdo de asamblea para determinar esta pérdida, únicamente se tendrá que acreditar al Registro Mercantil que se ha producido el hecho del concurso de acreedores para que se puedan modificar los datos contenidos en la hoja registral de la AIE.

Cuestión a destacar es que la pérdida de la condición de socio se produce automáticamente por la declaración de concurso y no por la apertura de la fase de liquidación del mismo. Por tanto, se puede dar el supuesto de que el concurso no implique la liquidación de la sociedad por haberse alcanzado un convenio con los acreedores, y sin embargo, la sociedad concursada haya perdido su condición de socia de la AIE.

Esto diferencia a la AIE de las SA y SL. En el caso de estas sociedades la ley no obliga al socio que se declare en concurso a perder su condición de tal. Habría que esperar en todo caso al resultado del procedimiento concursal, de forma que, si la sociedad en concurso, socia a su vez de la SA o SL, no se liquida y llega a un acuerdo con sus acreedores, continuará siendo socia sin perder su participación en el capital. En el caso de que se tuviera que liquidar, las acciones o participaciones de la SA o SL se transmitirían o adjudicarían a terceros, perdiendo la sociedad concursada su titularidad, pero recibiendo una contraprestación a cambio.

Asimismo se ha de recordar que tal y como establece la ley, el socio cesante tiene derecho a la liquidación de su participación en la AIE. Por tanto, se deberá abonar al mismo el valor que represente dicha participación, siguiendo las reglas de liquidación contenidas al efecto en los Estatutos Sociales y en la ley.

Entendemos que para la inscripción de la pérdida de condición de socio de la AIE será requisito necesario acreditar que se ha liquidado efectivamente la participación del socio cesante y que se le ha entregado el valor correspondiente a su participación. Además se tendrán que realizar las modificaciones oportunas en los Estatutos Sociales en aquellos aspectos que se hayan visto afectados por este hecho, como por ejemplo el capital social, en su caso, y la cuota de participación de cada socio.

Tal y como dispone la Ley 12/1991, el hecho de que se produzca la pérdida de la condición de socio no determina forzosamente la disolución de la AIE, siempre que se sigan cumpliendo los requisitos para la permanencia de la misma (por ejemplo, que el número de socios no quede reducido a uno, porque en ese caso sí que se tendría que disolver la AIE de forma obligatoria). Eso sí, el resto de socios de la AIE tendrán que estar de acuerdo en cuanto a las condiciones de subsistencia de la agrupación. Si no se alcanza ese consenso, la propia ley indica que procederá acordar la disolución de la sociedad.

 Por tanto, si bien el concurso de uno de sus socios no implica que la AIE tenga que disolverse, habrá que atender en cada caso concreto a las posibles consecuencias que esa pérdida tenga para el resto de socios de la AIE y para la propia agrupación, que pueden ser muy relevantes dependiendo de las circunstancias.

LOS EFECTOS DE LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL SOBRE LOS ACUERDOS TRANSACCIONALES HOMOLOGADOS JUDICIALMENTE

La transacción judicial, prevista en el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, significa que las partes contendientes en juicio se encuentran facultadas para disponer del objeto litigioso siempre y cuando una Ley no les prohíba, o el interés general o el de un tercero se vea afectado.

A este respecto, resulta interesante referirnos a si un acuerdo transaccional, como expresión de voluntad en los negocios jurídicos, se encuentra blindado a los efectos concursales y más concretamente, a los efectos de la acción rescisoria concursal.

Conforme con lo anterior, nos planteamos si tales acuerdos una vez alcanzados en el marco de un procedimiento judicial y homologados mediante resolución judicial, se ven afectados por las vicisitudes y efectos de la declaración de concurso de una de las partes integrantes del acuerdo alcanzado.

A estos efectos, cabe recordar que declarado el concurso de acreedores, la Ley Concursal (LC) prevé una acción de naturaleza rescisoria con el propósito de proteger y preservar la integridad del patrimonio del deudor insolvente y la paridad de trato de los derechos de los acreedores afectados por el concurso.

En este sentido, el artículo 71 de la LC modula la operatividad del instrumento reintegrador y preservador del patrimonio del concursado, resultando “rescindidos los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los años anteriores a la fecha de declaración de concurso” con independencia de sí sobre los mismos ha intervenido intención fraudulenta.

De lo contemplado en el artículo transcrito se desprende que resultan rescindibles todos los actos realizados por el deudor concursado dentro del periodo sospechoso (durante los dos años anteriores a la declaración de concurso) sin atenerse al título que los soporta, es decir, sin importar si dichos actos se encuentran documentados.

Esto significa, al margen de las presunciones descritas en la Ley, que lo relevante a efectos rescisorios es que el acto, realizado durante el periodo sospechoso antes reseñado, cause un perjuicio que minore de forma injustificada el valor del activo del deudor concursado.

De lo anterior resulta que, tanto los acuerdos alcanzados y escriturados en documentos públicos, como las transacciones judicialmente homologadas, que es el asunto que ahora nos ocupa, no suponen una protección del acto acordado si conforme al mismo se provoca un perjuicio patrimonial injustificado.

Las razones de este tratamiento tan restrictivo encuentran su justificación por una parte, en que el enjuiciamiento del acuerdo transaccional homologado no le priva de su naturaleza de negocio jurídico privado, y por otro, en que no resulta justo ni conforme a derecho que los efectos inter partes que desprenden los acuerdos transaccionales puedan lesionar a los terceros sus derechos.

Es más, incluso los efectos de cosa juzgada que produce la transacción judicial y que significa la imposibilidad de volver a debatir sobre el objeto del litigio (efecto que resulta polémico, al menos doctrinalmente), no suponen una excepción al mecanismo de la acción rescisión concursal.

Además cabe indicar, que siendo el perjuicio y su injustificación el hecho relevador de la necesidad de rescindir el acto, no se debe acudir, al menos únicamente, a las contraprestaciones recibidas en el acto sino además al sacrificio que resultó para el deudor futuramente concursado.

Finalmente, y para señalar un caso práctico, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de mayo de 2006, rescinde una transacción alcanzada por una empresa y su trabajadora sobre su despido al no evidenciarse en el acuerdo una causa justificada. En este caso, la Audiencia entendió que el despido había sido simulado ya que el acuerdo “reconocía un derecho de crédito en la trabajadora sin que existiera una causa onerosa, debiendo por ello aplicarse el régimen propio del negocio simulado previsto en el artículo 1276 del Código Civil, sin perjuicio de que constituya un presupuesto sobre el que se articule la acción rescisoria concursal proyectada sobre la presunción del artículo 71.2 de la LC que no admite prueba en contrario”.

MODIFICACIONES PRINCIPALES INTRODUCIDAS EN LA LEY CONCURSAL POR EL RECIENTE REAL DECRETO-LEY 4/2014, DE 7 DE MARZO.

El pasado 8 de marzo entró en vigor la última reforma concursal que afecta, principalmente a los acuerdos de refinanciación de la deuda de las empresas en situación de insolvencia.

El acuerdo de refinanciación es el instrumento jurídico regulado por la Ley Concursal para evitar a las empresas acudir al concurso, por lo que se han de conseguir firmar siempre con carácter previo al concurso.

El objetivo de esta última reforma, como señala la Exposición de motivos, es permitir la pervivencia de aquellas empresas que son viables pero que arrastran una importante deuda. Para ello, se promueven medidas que favorecen el alivio de la carga financiera, redundando en beneficio no sólo de la propia empresa insolvente sino de sus acreedores, al ampliarse el abanico de “modalidades de cobro”. Es decir, a las clásicas “quitas y esperas” se añade ahora, por ejemplo, la transformación de la deuda en capital o en préstamo participativo como posibilidades alternativas, siempre, claro está, que la empresa pueda ser viable, capaz de generar beneficios.

En definitiva, se trata de mejorar el marco legal preconcursal evitando, mediante la suscripción de acuerdos previos de refinanciación, que las empresas tengan que declararse en concurso.

Centrándonos ya en las modificaciones concretas, a continuación expondremos una breve reseña de las más significativas:

 ″Pre-concurso″: la comunicación al Juez del inicio de negociaciones a partir de ahora tiene el efecto de paralizar la ejecución judicial de bienes del deudor (de aquéllos necesarios para la continuidad de la actividad), lo que permite un desahogo a las empresas que están intentando salvar su situación de iliquidez.

Además, se permite el carácter reservado de esta comunicación, hecho que beneficiará a muchas entidades dado el efecto reputacional negativo que en ocasiones produce la publicidad de esta situación.

• Acuerdos de refinanciación: se mantiene el carácter no rescindible de los acuerdos de refinanciación anteriores a la declaración del concurso que cumplan una serie de requisitos que, con la reforma, se suavizan. Entre ellos, la no obligatoriedad del informe de experto independiente, pues se establece ahora su carácter voluntario y su sustitución por un certificado emitido por auditor de cuentas que simplemente establezca que se ha alcanzado el pasivo suficiente para el acuerdo.

Se establece, como novedad importante, la posibilidad de alcanzar acuerdos individuales con acreedores, que tampoco serán rescindibles cuando se den los siguientes supuestos: incrementen la proporción de activo sobre pasivo; no excedan el valor de las garantías a favor de dichos acreedores de los 9/10 del valor de la deuda pendiente con los mismos; el tipo de interés sobre la deuda resultante de la refinanciación no resulte superior en más de 1/3 al aplicable a la deuda previa; y se formalice en instrumento público el acuerdo.

Culpabilidad: como novedad importante se amplía el abanico de personas afectadas por la calificación culpable del concurso, pues no sólo abarca a los administradores y apoderados, como estaba regulado hasta la reforma, sino también a los socios. No obstante, esta posibilidad se ciñe a un supuesto muy concreto: a los socios que se nieguen, sin causa razonable, a la capitalización de créditos o a una emisión de valores convertibles en el marco de un acuerdo de refinanciación, frustrando, por tanto la posibilidad del mismo.

También se incluye, como una nueva presunción “iuris tantum” de culpabilidad del concurso, negarse a este tipo de operaciones (capitalizar créditos o emitir valores convertibles) sin causa razonable, presumiéndose que la misma se produce cuando existe un informe de experto independiente que así lo declare.

Homologación de los acuerdos de refinanciación: se rebajan las mayorías exigidas para la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación (que, por cierto ya se habían disminuido del 75% al 55% con la Ley 17/2103, de 27 de septiembre, de apoyo a emprendedores), fijándose a partir de ahora en el 51% de acreedores de pasivos financieros. En función de cuál sea la mayoría alcanzada, la extensión del acuerdo a los acreedores disconformes será diferente.

Así, si se alcanza un 60% del pasivo favorable al acuerdo, se podrá obligar a los acreedores que no suscriban el acuerdo a esperas de 5 años como máximo o a la conversión de la deuda en préstamo participativo.

Si el acuerdo es suscrito por un 75% se extenderán las esperas de más de 5 años, con un máximo de 10, las quitas, la conversión de deuda en acciones o el préstamos participativos y la cesión de bienes y derechos en pago de la deuda.

Otras medidas importantes son, por ejemplo, que los acreedores que se conviertan en socios por capitalizar toda o parte de su deuda no serán considerados personas especialmente relacionadas con el concursado y, por tanto los créditos que ostenten contra el deudor no se calificarán de subordinados.

También ha de valorarse de forma muy positiva la consideración de créditos contra la masa de aquéllos que supongan un nuevo ingreso de tesorería (“fresh money”) durante un plazo de 2 años desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley (posteriormente tendrán tal consideración sólo el 50% de dichos créditos).

En conclusión, esta reforma trata de apoyar a las empresas viables favoreciendo los acuerdos de refinanciación como medida alternativa al concurso, siendo por tanto una medida muy positiva. No obstante, como siempre ocurre en estos casos, habrá que esperar a su aplicación práctica para constatar si se cumple el objetivo perseguido, que no es otro que salvar empresas en situación crítica.

LA PRIMACÍA DE LA UNIVERSALIDAD DE LA MASA ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO FRENTE AL PRIVILEGIO PROCESAL DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL 1597 CC

La Acción Directa contra el contratista se encuentra preceptuada en el artículo 1.597 del Código Civil, disponiendo que:“Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”

Debe interpretarse la norma en el sentido de que pueden ejercitar esta acción no sólo los que simplemente han aportado “trabajo o materiales”, en el sentido más elemental de estas palabras, sino también el contratista del contratista (o subcontratista), puesto que también él contribuye a la ejecución de la obra con su actividad (trabajo) como tal contratista.

El subcontratista puede demandar al comitente o “dueño de la obra” siempre que concurra el requisito de que éste último deba alguna cantidad al contratista y a su vez éste sea deudor del subcontratista, pudiendo reclamar como máximo la cantidad que dicho comitente adeude a la fecha de la reclamación al contratista.

Por tanto, el fundamento de esta acción deriva del principio de que “el deudor de mi deudor es también deudor mío”, recayendo en el comitente la prueba de desvirtuar dicha acción, acreditando que nada debe al contratista.

El pago por el comitente al subcontratista de las cantidades demandadas por este último en virtud de la reseñada acción, tiene como lógica consecuencia minorar en la cantidad abonada el crédito que el contratista tiene frente al comitente ante una hipotética reclamación posterior.

Asimismo, hemos de señalar que cuando se ejercita la acción directa, no se excluye la reclamación al deudor directo, siendo solidaria la responsabilidad de ambos, (comitente y contratista), resultando presupuesto necesario para el ejercicio de dicha acción que la deuda del subcontratista frente al contratista se encuentre vencida con anterioridad al ejercicio de la misma ya que, de contrario, no cabría ser ejercitada.

¿Qué sucede cuando la acción directa es ejercitada con anterioridad o posterioridad a la entrada en concurso del contratista?

Hemos de señalar que la jurisprudencia no ha sido pacífica ante las diferentes situaciones planteadas al respecto, si bien es cierto que antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, se fijó un criterio jurisprudencial en virtud del cual, si la acción directa era ejercitada (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso de acreedores del contratista, ésta debía prosperar y no verse afectada por el concurso; mientras que si era ejercitada una vez declarado el concurso del contratista, la misma no podía seguir adelante, y debía decaer en beneficio de la masa activa de la concursada y a favor de la igualdad de trato aplicable a todos los acreedores de la sociedad concursada.

Después de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, los criterios jurisprudenciales han debido adaptarse a dicha reforma en tanto en cuanto la misma hace en sus artículos 50.3 y 51bis2 alusiones expresas al ejercicio de la acción directa.

De la nueva redacción de la Ley Concursal se infiere que, en contra de lo aplicado hasta hace escasas fechas por los Tribunales de Justicia, esto es la admisión sin obstáculos de las acciones directas ejercitadas antes de la declaración de concurso del contratista deudor, se establece literalmente que ahora dichas acciones quedarán en suspenso, al igual que las presentadas tras la declaración de concurso, y por tanto, quedarán sometidas al mismo riesgo que las acciones directas ejercitadas tras el concurso, es decir, que en función del resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente, la posibilidad legal de reactivar dicha acción carezca de virtualidad práctica.

Dicha interpretación de la nueva redacción de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal se pone de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Noviembre de 2012 que representa, a nuestro juicio, un adelanto jurisprudencial del sentido que ha de atribuirse a la voluntad del legislador, que ha venido a confirmar el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 21 de mayo y 11 de diciembre del pasado año 2013.

De las citadas resoluciones judiciales se colige que el Tribunal Supremo ha sentando definitivamente un criterio claro y pacífico sobre la relación del reseñado artículo 1597 del Código Civil con la Ley Concursal en el plano sustantivo, concluyendo que, tanto si la acción directa de la precitada norma ha sido ejercitada cuando el contratista deudor haya sido declarado en concurso, como si ha sido ejercitada con anterioridad a dicha declaración de concurso del contratista, deberán ceder ante la especialidad de la situación existente, de manera que el derecho de crédito del subcontratista frente al “contratista concursado” se integrará en la masa pasiva y el derecho de crédito del “contratista concursado” frente al comitente (promotor – dueño de la obra) se integrará en la masa activa del concurso, toda vez que de contrario resultaría infringido de pleno el principio de la “par conditio creditorum”.

Por ello, cabe concluir que la jurisprudencia ha optado por la interpretación literal de los reseñados artículos 50.3 y 51bis2 de la Ley Concursal determinando la imposibilidad de interposición de demandas ex art. 1597 CC ante los Juzgados Primera Instancia una vez declarado el concurso de la contratista y suspendiendo las que estuvieran en curso, a salvo la consumación y efectividad del ejercicio de la acción directa con anterioridad a la declaración concursal.

En definitiva, remitiéndonos estrictamente al título que da nombre al presente artículo, se puede afirmar rotundamente que la primacía de la universalidad de la masa activa y pasiva del concurso vacía de contenido el privilegio procesal contenido en la acción directa del artículo 1597 del Código Civil en aplicación de lo dispuesto en los artículos 49 y 76 de la Ley Concursal, habida cuenta que los únicos acreedores privilegiados son los contemplados en los artículos 90 y 91 de la citada Ley -créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general- y la repetida acción directa no otorga ningún privilegio al acreedor ejerciente de la misma en tal sentido, debiendo, por tanto, quedar su crédito sometido al mentado principio concursal de la “par conditio creditorum”.

SOCIEDADES INSOLVENTES CON UN ÚNICO ACREEDOR: la imposibilidad de solicitar concurso de acreedores y de liquidar voluntariamente la sociedad

¿Cómo se puede disolver y liquidar una sociedad con un único acreedor y que a la vez se halla en situación de insolvencia? La presente cuestión representa una laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico y suscita grandes controversias, dado que no existe una norma que regule esta situación, por otra parte muy frecuente en la práctica y más aún en la actual situación de crisis económica que padecemos.

En efecto, la regulación contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba la Ley de Sociedades de Capital, establece que cualquier sociedad mercantil para poder liquidarse debe abonar de forma previa todas las deudas que mantenga con sus acreedores. Una vez abonadas esas deudas (o en su defecto, consignada a favor de los acreedores de la sociedad la suma adeudada), podrá la sociedad aprobar en Junta de Socios su liquidación e inscribir la misma en el Registro Mercantil, extinguiéndose su personalidad jurídica y dejando efectivamente de existir en el tráfico jurídico.

Por otro lado, cuando una sociedad se halla en situación de insolvencia, situación que implica la imposibilidad absoluta y generalizada de hacer frente a sus deudas, existe la obligación según determina la propia Ley de Sociedades de Capital y por su parte, la Ley 22/2003, Ley Concursal, de solicitar el concurso de acreedores.

Sin embargo, ninguna de ambas normas regula qué sucede cuando la sociedad que se halla en situación de insolvencia tiene un único acreedor, situación muy habitual hoy en día en empresas promotoras con un terreno hipotecado. Se trata del típico supuesto en que una sociedad promotora es titular de uno o varios terrenos en los que pretende desarrollar una promoción inmobiliaria, terrenos que en su día fueron hipotecados a favor de una entidad financiera que concedió financiación a la empresa.

Por razones varias, la empresa no puede desarrollar la promoción, entra en insolvencia y no puede hacer frente tampoco al pago de las cuotas del préstamo hipotecario. En esta situación, ¿qué puede hacer dicha empresa?

En aplicación de la ley, si se halla en situación de insolvencia, la empresa debería solicitar concurso de acreedores. Sin embargo, el concurso de acreedores, tal y como señala una amplia mayoría de la doctrina y la propia jurisprudencia, para poder admitirse por el Juzgado competente, presupone la existencia de una pluralidad de acreedores. Por tanto, aquellas sociedades que son insolventes pero que no tienen varios acreedores, sino solamente uno, se ven imposibilitadas de acudir al procedimiento concursal puesto que el Juzgado competente no va admitir su solicitud. Además, dado que no han podido pagar al único acreedor su deuda, aplicando la normativa prevista en la Ley de Sociedades de Capital, tampoco podrían liquidarse, puesto que deberían previamente abonar la deuda pendiente.

En consecuencia, nos encontramos con sociedades que ya no desempeñan actividad alguna, que en ocasiones carecen incluso de bienes y que no pueden abonar sus deudas, cuya existencia en suma ya no cumple finalidad alguna y que incluso suponen cargas añadidas tanto para los administradores de la sociedad como para los propios socios de la misma, sociedades que sin embargo no pueden utilizar los mecanismos previstos en la ley para poder acordar su liquidación, dado que no cumplen los requisitos previstos en la normativa.

Ante esta situación, la Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado (en adelante DGRN) de 29 de abril de 2011 vino a suponer una novedad radical en el panorama existente, dado que admitió la liquidación de una sociedad disuelta que carecía totalmente de activo, que únicamente tenía un acreedor y que se hallaba en situación de insolvencia total y definitiva. Dicha sociedad aprobó en Junta de Socios su liquidación en base al Balance formulado por el Liquidador de la misma en la que constaba la existencia de un único acreedor. En la escritura en la que se elevó a público el acuerdo de liquidación se hacía mención asimismo a que no se había solicitado concurso de acreedores por no cumplir con los presupuestos necesarios para ello.

La DGRN, sin pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de declarar el concurso de una sociedad con un único acreedor (si bien daba a entender que no era admisible en base a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias), estableció que ante la inexistencia de activos y bienes de la sociedad, no se podía impedir la liquidación y cancelación de asientos registrales de la misma. Es más, el citado organismo consideró que el hecho de admitir la liquidación sin que se hubiera abonado la deuda pendiente no suponía ninguna quiebra ni merma de los derechos del único acreedor, que seguía disponiendo de mecanismos para hacer valer su crédito y reclamar el mismo.

Esta Resolución, que parecía poner fin y dar una solución a la situación irregular en la que se hallaban numerosas sociedades con idéntica problemática a la contemplada en la misma, se ha visto sin embargo superada por dos nuevas Resoluciones de la DGRN. En efecto, la Resolución de la DGRN de 2 de julio de 2012 y otra Resolución posterior de 4 de octubre de 2012, que viene a confirmar la doctrina establecida por la primera, deniegan la posibilidad de inscribir la liquidación de sociedades en insolvencia con un único acreedor en supuestos parecidos o idénticos al contemplado en la Resolución de 2011.

Este cambio de criterio lo sustenta la DGRN en varios motivos. Por un lado, en que por razones de respeto al ordenamiento jurídico, de seguridad jurídica y para evitar casos de enriquecimiento injusto o la indefensión de los acreedores frente a sus deudores, no se puede admitir una liquidación que esté basada únicamente en una manifestación del liquidador que afirme la existencia de un único acreedor. Señala la DGRN que la Ley de Sociedades de Capital obliga al liquidador a facilitar y dar a conocer a los acreedores, de forma previa a la liquidación de la sociedad, el estado de la liquidación por los medios que resulten más eficaces, todo ello para que el acreedor pueda defender sus derechos.

Es más, continúa la DGRN señalando que en cumplimiento de lo establecido en la normativa societaria, para aprobar el balance de liquidación, las operaciones de liquidación, entre las que se encuentran el pago a los acreedores de la sociedad, han de haber concluido. Por ello, la DGRN viene a sostener que desde el punto de vista societario no se puede otorgar escritura de liquidación de una sociedad mientras existan acreedores pendientes de pago, sean uno o varios.

El segundo criterio sobre el que se apoya la DGRN es la última reforma de la Ley Concursal. En efecto, la DGRN viene a afirmar que con las reformas introducidas por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, en varios artículos de la Ley Concursal, se está admitiendo la existencia de un concurso con un único acreedor, superando el criterio que venían aplicando hasta ahora la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia.

Este cambio de criterio de la DGRN a nuestro juicio no es acertado. La DGRN viene a sostener que según la normativa concursal es posible instar un concurso de una sociedad con un único acreedor, cuando este planteamiento no es compartido en la práctica por la inmensa mayoría de la doctrina y la jurisprudencia. Entendemos además que el acreedor dispone de mecanismos suficientes (tales como acciones individuales, demandas de responsabilidad contra administradores, etc.), para hacer valer su derecho y reclamar sus créditos ya sea dentro de un procedimiento concursal como fuera del mismo, por lo que en ningún caso queda desprotegido por el hecho de no instarse un procedimiento concursal.

En conclusión, a raíz de la nueva doctrina de la DGRN seguimos sin tener una solución al problema planteado. Tal y como lo expone este organismo, aun en el supuesto de que el administrador cumpla rigurosamente con sus deberes e inste el concurso de la sociedad por hallarse en insolvencia, se puede dar la situación de que el mismo no se admita al no existir varios acreedores. En esta tesitura, si se opta por liquidar la sociedad, aun siendo diligente el liquidador y comunicando al único acreedor toda la documentación relativa a la liquidación así como la imposibilidad de pagar la deuda al acreedor, tampoco se podrá llevar a cabo la liquidación puesto que no se puede abonar dicha deuda.

Se trata de una situación ilógica y deja además en indefensión a los administradores/liquidadores y socios de aquellas sociedades que sin desempeñar actividad ni tener sentido ya su existencia, se ven obligados a mantener dichas sociedades con las consiguientes cargas y problemas que esto puede generar, además del coste económico que puede suponer el mantenimiento de estas sociedades.

Para evitar posibles demandas de reclamación de responsabilidad a los administradores y/o liquidadores de estas sociedades, sería aconsejable, como medida preventiva, sin que ello excluya la posible adopción de otras soluciones, que las sociedades en esta situación presentaran ante el Juzgado, dentro de los plazos previstos en la ley, la comunicación prevista en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (comúnmente denominada solicitud de pre-concurso), con la finalidad de intentar llegar en última instancia a un acuerdo con el acreedor único. De esta forma se lograría acreditar por dichos administradores que han sido diligentes en el cumplimiento de sus deberes.

En nuestra opinión sería conveniente que el legislador abordara este problema e intentara de una vez dar una solución coherente y razonable al mismo, protegiendo los intereses de todas las partes implicadas, acreedores, administradores, socios y la propia sociedad.

FRESH MONEY: un instrumento discutible de financiación de las empresas en crisis

En la situación económica actual en la que nos encontramos muchas empresas están inmersas en importantes dificultades a la hora de llevar a cabo su actividad. Uno de los problemas más acuciantes es la falta de financiación, esto es, la dificultad para conseguir crédito con el fin de poder cumplir las obligaciones que la empresa ha contraído en el devenir de su actividad. No pretendemos aquí extendernos sobre las gravísimas consecuencias que la restricción del crédito está deparando a las empresas de nuestro país, porque desgraciadamente es un lugar común a la hora de explicar uno de los factores que están desencadenando el aluvión de concursos de empresas.

La nueva reforma de la Ley 22/2003 de 9 de julio de la Ley Concursal abordada mediante la promulgación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha fijado como uno de sus objetivos principales tratar de neutralizar, siquiera parcialmente, dicho déficit, favoreciendo que los operadores en dificultades puedan ser beneficiarios de recursos financieros que les permitan seguir llevando a cabo su actividad. Las distintas formas previstas en la nueva versión de la LC para lograr este fin pueden compendiarse bajo la denominación genérica de acuerdos de refinanciación. En esta breve exposición no se pretende aludir a todas las modalidades de pactos que se suscriben entre una empresa en dificultades y otra a fin de que ésta, por las razones que sea, le proporcione auxilio financiero con el que pueda salir de su situación crítica. Se tratan, en cualquier caso de acuerdos adoptados antes de que la empresa esté en concurso, con el fin de impedir que el financiador vea afectado las posibilidades de cobro de su crédito, en el caso de que finalmente la empresa en dificultades, pese a las ayudas recibidas, caiga en concurso (como por ejemplo, al art. 71.6º LC).

A través de estas líneas se quiere analizar sucintamente el denominado Fresh Money, esto es, el mecanismo ideado para favorecer que sujetos o empresas que pudieran estar interesados en la actividad desarrollada por la empresa con graves dificultades financieras, tengan incentivos para financiar dicha empresa. La fórmula que se ha previsto es que se le reconozcan a la entidad financiadora garantías suplementarias que le permitan recuperar las cantidades aportadas en el momento de su vencimiento. Un medio, en suma, que no haga necesario que el financiador tenga que formar parte del listado de acreedores en el caso de que finalmente la empresa financiada incurra en concurso, sino que pueda obtener su cobro con anterioridad a cualquiera de los acreedores concursales. Para ello se ha considerado que la mejor forma de conseguir dicha garantía es que dicho crédito del financiador sea prededucible por el grave riesgo que lleva aparejado financiar a una empresa sumida en una situación de crisis. Es precisamente en este sentido en el que se inclina la nueva versión de la LC al establecer en el art. 84.2º Párrafo 11, dentro del elenco de créditos contra la masa que tendrán tal consideración, “los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería y hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación”.

Sin embargo, el legislador parece haber sentido cierto vértigo a la hora de regular este aspecto porque solamente califica como crédito contra la masa el 50 % de los créditos generados a consecuencia de los ingresos financieros aportados a la empresa en crisis, calificando al otro 50 % como créditos con privilegio general (art. 91.6º LC). El reconocimiento parcial de estas aportaciones pone de relieve que el legislador, a la hora de introducir esta importante novedad en el panorama normativo español, ha dudado sobre el fundamento normativo de esta medida difuminando en gran medida su posible impacto positivo. Atribuir de forma parcial la categoría de crédito contra la masa a este tipo de financiaciones no parece que sea un mensaje muy positivo a favor de este tipo de operaciones. Al margen de la disputa dogmática de si es posible que un mismo crédito pueda generar dos créditos de naturaleza diversa en un procedimiento concursal, lo que sí conviene poner de manifiesto es que esta solución no ha sido hasta el momento tan bien recibida por los operadores como en un principio parecía. Y esto da a entender el auténtico núcleo del problema.

El debate no reside tanto en si la financiación preconcursal debe gozar de la consideración de crédito contra la masa en un 50 % ó en un 100 % en el caso de que se desencadene finalmente el concurso, cuanto en que se trata de una fórmula que en este momento se ha revelado poco atractiva para conseguir que la empresa en dificultades reciba nuevas inversiones. Las dificultades que en muchos concursos encuentran los acreedores titulares de créditos contra la masa para cobrar sus haberes explican que este reconocimiento no haya tenido el efecto previsto. Por si esto fuera poco, además la interpretación restrictiva del término utilizado de “créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería”, no permite que en esta categoría puedan incluirse nuevas aportaciones de los socios a la sociedad. De todo ello se concluye que la figura del fresh money importada de otras latitudes no parece que vaya a tener el éxito esperado. Ni el legislador ha estado convencido de sus beneficiosos efectos al limitar a la mitad los incentivos para su utilización, ni su delimitación se ha consagrado de forma amplia. Al final se ha circunscrito su aplicación a los supuestos en que sean financiadores externos quienes puedan beneficiarse de este trato privilegiado impidiendo a sus socios poder participar de tales ventajas cuando son ellos los que están en condiciones de aportar más recursos financieros, no tanto por su capacidad financiera, sino porque son quienes mejor conocen la empresa a fondo disponiendo de información decisiva para tomar dicha decisión.

EL LEVANTAMIENTO DEL VELO EN EL GRUPO DE EMPRESAS EN EL MARCO CONCURSAL

En el ámbito concursal, una cuestión que ha suscitado siempre un gran debate en la doctrina ha sido la referida a los grupos de empresas, entre otras razones, por la proliferación de grupos, grandes o pequeños que, ya sea directa o indirectamente, acaban teniendo relación con la gran mayoría de concursos que se tramitan.

La Ley concursal (Ley 22/2003), tanto en su redacción original como tras su reciente reforma (Ley 38/2011), regula la posibilidad de tramitar conjuntamente los concursos de varias sociedades que pertenezcan a un mismo grupo, lo que se define, tras la reforma, como “grupos conexos”. Si embargo, lo hace desde un punto de vista formal y no sustantivo, es decir, regula la posibilidad de solicitar conjuntamente los concursos, de acumularlos, de nombrar una única Administración concursal, de tramitarlos ante un único juez, etc. Pero no permite la acumulación de masas activas y pasivas entre las sociedades concursadas (salvo en un supuesto excepcional, sólo a efectos del Informe de la Administración concursal).

Por tanto, es muy llamativa, por novedosa, la Sentencia 284/2011 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28/06/2011 que, aplicando la doctrina del levantamiento del velo en el ámbito concursal, consolida masas activas y pasivas de las tres sociedades en concurso considerando que se trata como de una única entidad deudora.

En este sentido, la Sentencia señala que “La ley no ha previsto la consolidación de masas activas y pasivas, esto es, tramitar estos concursos como si sólo fuera uno…Ni siquiera se prevé en los casos de confusión de patrimonios…” Porque la no consolidación es una exigencia del respeto a la personalidad jurídica y, en el caso del grupo de sociedades “preserva los legítimos derechos de los socios minoritarios que no tengan vinculación con el resto de las sociedades y sobre todo de los acreedores, porque cada uno de ellos ha contratado con una determinada sociedad y es acreedor de una…Mezclar masas activas y pasivas puede perjudicar la posición de algunos acreedores…Por esta razón, en principio, no procedería la consolidación realizada”.

Ahora bien, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que, así como en el ámbito extraconcursal es adecuado aplicar la doctrina del “levantamiento del velo” en supuestos de confusión de patrimonios para hacer responsable de las deudas de una sociedad a otras de su grupo, también podría aplicarse dicha doctrina de manera excepcional, en el procedimiento concursal cuando se da asimismo confusión de patrimonios.

Y es que, en el supuesto concreto examinado, las tres sociedades concursadas actuaban como si de una única empresa se tratara. Entre otros hechos, se producían los siguientes:

– Socios, administradores, domicilios sociales y objetos coincidentes.

– Imagen corporativa igual, mismas direcciones de correo electrónico, mismos teléfonos.

– Mismo departamento de administración, equipos informáticos, software.

– Los trabajadores y máquinas realizaban servicios para las tres sociedades.

– Numerosas transferencias entre las tres entidades sólo por razones de necesidad de tesorería y no por operaciones contractuales.

– Imposibilidad de determinar la situación real de créditos y deudas entre ellas.

La Audiencia confirma la sentencia del Juzgado de lo Mercantil y considera adecuadamente levantado el velo para consolidar las masas activas (con todos los bienes y derechos de contenido patrimonial) y las masas pasivas (todos los acreedores), pues de esta manera se adecua el tratamiento concursal de estas tres sociedades a la realidad al operar frente a terceros como una única entidad.

Como conclusión, esta sentencia, novedosa, abre el camino a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo también en el ámbito del concurso, lo que hace que los grupos de sociedades habrán de estar, cuando menos, prevenidos y deberán actuar con absoluto rigor y como “auténticos” grupos y no, como en el caso analizado, para aparentar situaciones no reales, si no se quiere sufrir el riesgo de extensión de responsabilidad entre las distintas sociedades del mismo grupo.

PRIVILEGIO ESPECIAL DE LOS CRÉDITOS DE LEASING EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) 559/2011, de 28 de julio de 2011 (Recurso 267/2008), supone una victoria para las entidades de arrendamiento financiero que en caso de incumplimiento por parte de la entidad arrendataria y posterior declaración de concurso de la misma, se les reconoce un privilegio especial frente al resto de los acreedores del concurso, facilitándoles de esta forma el cobro de sus créditos y suponiendo un incentivo para nuevas contrataciones en una situación tan difícil como la actual.

El Recurso -en interés casacional- es interpuesto contra la resolución de la Audiencia Provincial que, en línea con la Administración concursal y el Tribunal de instancia (el Juzgado de lo Mercantil resolviendo el incidente concursal), considera que el crédito comunicado por la entidad de arrendamiento financiero ha de ser calificado como ordinario ya que, como se apunta en la propia sentencia recurrida:

1º) La relación contractual entre arrendadora y arrendataria había quedado extinguida por voluntad de la primera, al reclamar las rentas vencidas y las pendientes de vencer;

2º) La entidad financiera conservaba el derecho a recuperar el bien, dado que no había ejercitado acción en tal sentido ni incluido en la comunicación de su crédito el valor residual, a los efectos de la opción de compra;

3º) El contrato, pese a estar formalizado en documento dotado de fuerza ejecutiva, no reunía los requisitos formales exigidos en el artículo 90, apartado 2, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, para poder calificar el crédito como dotado de privilegio especial, ya que no constaba inscrito en el Registro de bienes muebles.

Sin embargo, el Tribunal Supremo rechaza estas argumentaciones y en base a lo dispuesto en la Ley 22/2003 concursal (LC) y en la Ley 28/1988, de 13 de julio, de venta a plazos de bienes muebles, califica el crédito como de privilegio especial, entendiendo que:

1º) Se cumplen los presupuestos del artículo 90.1.4 de la LC ya que se trata de un crédito por cuotas de arrendamiento financiero a favor del arrendador, sin que quepa considerar que la opción de la arrendadora por reclamar a la arrendataria el abono de las rentas vencidas y por vencer -en aplicación de una cláusula contenida en el contrato de arrendamiento financiero-, en lugar de por la resolución del vínculo con la consiguiente recuperación de la máquina, constituya impedimento para la calificación de aquel como privilegiado. Máxime, teniendo en cuenta que la acción tendente a recuperar el bien arrendado, una vez declarado el concurso, habría quedado sujeta a la limitación temporal que establece el artículo 56 de la LC, de tratarse de un bien afecto a la actividad empresarial de la concursada.

2º) Se cumple con lo dispuesto en el artículo 90.2 de la LC ya que para que el contrato de arrendamiento financiero sea oponible frente a terceros basta con que conste en documento público sin que sea necesario su inscripción en el Registro de de bienes muebles.

Así se desprende de la DA 1ª de la Ley 28/1988, que tratándose de contratos de arrendamiento financiero (i) contempla la inscripción como una mera posibilidad no revestida del carácter de esencialidad (ii) faculta al arrendador financiero para reclamar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, mediante el ejercicio, entre otras, de la acción ejecutiva sobre el patrimonio del deudor, siempre que aquél conste en alguno de los documentos a que se refieren el artículo 517.2 4º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -escrituras públicas-(iii) permite al arrendador, en caso de incumplimiento del contrato, la recuperación del bien, con tal de que aquél conste en documento del tipo dicho o inscrito en el Registro de venta a plazos de bienes muebles.

Y por otro lado, del artículo 56 de la Ley 22/2003, al referirse a la ejecución de garantías reales, tampoco exige como requisito necesario o esencial la inscripción del contrato de arrendamiento financiero en el referido registro. Antes bien, admite como alternativa para el ejercicio de la acción de recuperación del bien arrendado, la formalización de aquel en documento que lleve aparejada ejecución.

RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN EL CONCURSO

La responsabilidad de administradores en el concurso. Tendencias jurisprudenciales y reforma proyectada.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal la posibilidad de que el concurso sea declarado como culpable se limita a los supuestos en los que tenga lugar la aprobación de un convenio de los denominados “gravosos” – que supongan una quita superior a un tercio de la deuda y una espera superior a tres años- y a los casos en los que se acuerde la liquidación de la entidad concursada (art. 163 LC). Sólo y exclusivamente en dichos supuestos procede la apertura de la denominada pieza sexta de calificación y puede derivarse responsabilidad para los administradores de las sociedades concursadas.

El proyecto de reforma aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 18 abril, introduce novedades sustanciales en esta materia. De la lectura conjunta de los nuevos artículos 163 y 167, se desprende que la formación de la pieza sexta se ordenará en la resolución judicial que apruebe el convenio, el plan de liquidación u ordene la liquidación conforme a las reglas supletorias y sólo dejará de abrirse cuando se apruebe un convenio anticipado no gravoso – de quita inferior a un tercio y de espera inferior a tres años-. Es decir, se abrirá siempre salvo aprobación de convenio anticipado no gravoso.

Con respecto al procedimiento, el texto legal vigente en los artículos 164 y 165 prevé distintos supuestos para la calificación del concurso como culpable. Así, la norma (art. 164.1 LC) recoge una regla general, y genérica, que determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor y además un elenco de presunciones que pueden admitir o no prueba en contrario (art. 164.2 y 165 LC).

De esta forma especifica de un lado diversos supuestos concretos cuya concurrencia comporta necesariamente la calificación del concurso como culpable – presunciones que no admiten prueba en contrario (Iuris et de Iure. – art. 164.2 LC) – y de otro lado establece una serie de presunciones que sí pueden ser desvirtuadas – presunciones iuris tamtum (art. 165 LC).

Entre las primeras presunciones, que no admiten prueba en contrario y que supondrán la calificación del concurso como culpable, la Ley Concursal enumera seis supuestos entre los que podemos destacar: la llevanza de doble contabilidad, el alzamiento de bienes por parte del deudor , la simulación de una situación patrimonial ficticia y la salida fraudulenta de bienes y entre las segundas – que admiten prueba en contrario o iuris tamtum – alude expresamente al incumplimiento de la obligación del deber de solicitar la declaración de concurso, la falta de colaboración con el juez y la administración concursal y el incumplimiento de depósito de cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

En resumen de lo anterior, podemos decir que el legislador, para determinar la calificación que ha de darse al concurso recurre tres criterios de imputabilidad: en primer lugar, una definición legal que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores; en segundo lugar, una relación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso.

Si bien es cierto que el proyecto de reforma no contiene modificaciones en cuanto a las reglas referidas, sí cabe destacar la extensión subjetiva, quizá desproporcionada y peligrosa, que hace de los sujetos que pueden ser afectados por la declaración de concurso culpable (nuevo art. 172.2 LC). La nueva redacción señala que podrán ser personas afectadas por la calificación no solo administradores y liquidadores de hecho y de derecho, sino también los apoderados generales de hecho o de derecho, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

La apertura de la fase de calificación inicia el proceso para determinar si el concurso será calificado como “fortuito” o “culpable” y consiguientemente se dirimirá la responsabilidad del administrador.

En dicho procedimiento tienen especial relevancia los informes que deben emitir la administración concursal – preceptivo – y el Ministerio Fiscal – aunque éste último en la practica no siempre se emite- (art. 169 LC). La norma exige a la administración concursal la elaboración de un informe, razonado y justificado, sobre los hechos que son significativos para calificar el concurso como culpable en el que tienen que especificar la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, bien como responsables directos o bien como cómplices.

En esta fase existe la posibilidad de que cualquier acreedor pueda personarse y manifestar lo que considere relevante para la calificación del concurso como culpable (art.168). No obstante, en el caso en el que los informes de la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito se archivarán las actuaciones sin más trámite (170.1 LC).

Cuando la calificación propuesta sea la de concurso culpable, podrán oponerse quienes pudieran resultar afectados –directamente o como cómplices- y dicha oposición se sustanciará mediante los cauces del incidente concursal.

El procedimiento de calificación finaliza mediante Sentencia que determinará si el concurso es declarado fortuito o culpable.

Evidentemente la declaración del concurso como “fortuito” liberará al administrador, al menos en sede concursal, de toda responsabilidad por la gestión de la compañía pero su declaración como “culpable” puede tener distintas consecuencias que analizaremos brevemente a continuación.

La sentencia que califique el concurso como culpable debe tener un contenido necesario y otro no necesario o posible. Así, debe pronunciarse – contenido necesario de la sentencia- sobre (i) las personas afectadas por la calificación – tanto las directamente responsables como aquellas que lo sean en condición de cómplices – , (ii) sobre su inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar otras personas durante un periodo que oscilará entre los dos y los quince años y (iii) sobre la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores en el concurso condenándolos, en su caso, a restituir los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y a resarcir los daños y perjuicios causados (172.2 LC).

El contenido posible – no necesario- existirá cuando la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En dicho contenido la sentencia podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa (responsabilidad que obliga al pago del llamado déficit concursal recogido en el artículo 172.3 LC).

Debe tenerse en cuenta que el denominado contenido necesario de la sentencia y la condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo se refiere a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices, al contrario de lo que ocurre con la responsabilidad de hacer frente al pago del déficit concursal que en ningún caso afectará a los cómplices.

El precepto referido (art.172.3 LC) ha sido criticado por la doctrina ya que la expresión “podrá además condenar” genera un más que evidente problema de interpretación. Como consecuencia de ello la responsabilidad de los administradores a cubrir el denominado déficit concursal está siendo objeto de un interesante e intenso debate doctrinal que la proyectada reforma no parece que vaya a zanjar.

La primera de las posturas defendida por la mayor parte de la doctrina y respaldada por la Audiencia Provincial de Madrid, defiende la naturaleza sancionatoria y la equipara a la responsabilidad por deudas. Por el contrario la Audiencia Provincial de Barcelona y algún sector minoritario de la doctrina argumentan que la referida responsabilidad tiene naturaleza exclusivamente indemnizatoria o resarcitoria.

La tesis que defiende la responsabilidad – sanción señala que para la apreciación de dicha responsabilidad no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, no siendo de esta forma necesario que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda.

Frente a lo anterior, la tesis que defiende que tiene carácter resarcitorio entiende necesaria la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión imputable al administrador y los daños que pudieran generarse.

El debate no es baladí y las consecuencias de aceptar una u otra tesis trascienden de lo meramente teórico o doctrinal.

De esta forma la aceptación de la segunda de las tesis – responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria- disminuye las posibilidades de resultar condenado al pago del déficit concursal permitiendo la exoneración de responsabilidad en el seno del procedimiento concursal si se considera que los actos u omisiones del administrador no fueran generadoras de daño alguno para los acreedores.

Por el contrario las posibilidades de resultar condenado a cubrir el déficit concursal aumentan exponencialmente de seguir la tesis que defiende la naturaleza sancionatoria, ya que no requiere relación de causalidad entre conducta y daño, sino que se atiene a previsión legal de responsabilidad por deudas ajenas. Es decir, si concurren los presupuestos de hecho necesarios: concurso de persona jurídica, apertura de fase de calificación y existencia de déficit patrimonial, habrá condena.

En la esfera práctica del ejercicio de las funciones de administrador de sociedades, la naturaleza de la citada responsabilidad tiene una importancia capital. En este sentido cabe decir que de considerar que la naturaleza de la responsabilidad es sancionatoria (tesis responsabilidad-sanción) podría no quedar cubierta por el seguro de responsabilidad civil para consejeros y directivos (D&O), ya que el artículo 73 de la Ley de Contrato de seguro se refiere exclusivamente a la cobertura de la responsabilidad por daños. Por ello y ante tal incertidumbre será siempre conveniente que las pólizas de seguro que suscriban los administradores contengan expresamente la cobertura de la citada responsabilidad.

Algún sector de la doctrina ha querido ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero del 2011 la solución al debate doctrinal. En dicha Sentencia el recurrente argumenta que no se debe condenar al administrador a cubrir el déficit concursal dado que en ese caso, la mala gestión se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal y como consecuencia de ello la condena sería contraria a las reglas de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art.9.2. CE).

En esa tesitura, el Tribunal Supremo se pronuncia manifestando que la responsabilidad no tiene carácter sancionador, pero lo hace precisamente para determinar que el carácter sancionador de la norma concursal no puede entenderse en el mismo sentido en que se entiende la sanción en el ámbito penal o administrativo.

De acuerdo con ello, no parece como ha querido ver determinado sector doctrinal, que la cuestión haya quedado resuelta definitivamente en sede judicial. Tampoco la proyectada reforma arroja luz al respecto y ello por cuanto no entra a determinar la naturaleza de la responsabilidad.

Como avanzamos, el proyecto de reforma amplia los sujetos afectados y posibilita la condena al pago del déficit concursal, además de los administradores y liquidadores, a los apoderados generales de hecho o de derecho. Además el nuevo artículo 172 bis matiza y modula la responsabilidad de los referidos sujetos manifestando que podrán resultar condenados “todos o algunos” y que en caso de pluralidad de condenados la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, sin embargo no aclara la naturaleza de la responsabilidad a cubrir del déficit concursal.

Derecho Concursal

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