EL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE SAN SEBASTIAN DECLARA NULO, POR ABUSIVO, EL PACTO DE FIANZA DE UN PRÉSTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA

El Juzgado de lo mercantil de San Sebastián ha dictado sentencia con fecha 2 de octubre del 2014, por la que declara la nulidad de la fianza estipulada en un préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la cual los fiadores liberaban a la entidad financiera Kutxabank de su obligación de notificarles la falta de pago del deudor principal afianzado y renunciaban expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y extinción previsto en el artículo 1.851 del Código Civil.

El origen del asunto, se remonta a junio de 2006 cuando un matrimonio, ahora demandantes, avaló a su hija y a su yerno, respectivamente, en la contratación de un préstamo hipotecario con Kutxa para la adquisición de una vivienda por un importe de 503.000,00 €. Una vez impagado el préstamo, la entidad financiera inició directamente un procedimiento de ejecución contra los fiadores sin ejecutar la garantía hipotecaria constituida a su favor, razón por la que éstos iniciaron un procedimiento judicial interesando la nulidad de la cláusula de fianza por resultar esta presuntamente abusiva.

Los argumentos de los demandantes se centran en su renuncia a los beneficios de orden, división y excusión previstos en los arts. 1830 y siguientes del Código Civil señalando que tal renuncia vulnera lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), toda vez que consideran nulas las condiciones generales abusivas. Por su parte, la entidad demandada, Kutxabank, atendiendo al artículo 4.2 de la “Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores” defiende la falta de capacidad del juzgador para entrar a valorar o moderar las cláusulas de garantía por constituir éstas el objeto esencial del contrato suscrito.

Pues bien, el Juzgado de lo Mercantil, partiendo de las Sentencias del TJUE, de 3 de junio de 2010 y 30 de abril de 2014, concluye que las cláusulas del art. 4.2 de la Directiva pueden ser analizadas por los Tribunales españoles debido a que nuestro legislador ha previsto esa posibilidad, tal y como mantiene nuestra jurisprudencia, entre otras, en STS de 4 de noviembre de 2010 y 29 diciembre de 2010, cuando declara nulas las llamadas “cláusulas de redondeo”.

Pero es que, además, el Juzgado de lo Mercantil entiende que una cláusula como la discutida en este caso, esto es, un aval a un contrato de préstamo que ya contaba con garantía hipotecaria, de ninguna forma puede considerarse una obligación esencial del contrato (o, como establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE “definición del objeto principal del contrato”), tal y como defiende Kutxabank, sino que se trata de una obligación accesoria al contrato. Por ello, el Juzgador entiende que, en cualquier caso, cabe analizar la cláusula denunciada por los demandantes.

La cuestión de fondo es determinar si la cláusula de garantía, que contiene una renuncia de derechos, se acomoda a la antedicha Directiva, en lo que respecta a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, entendiendo el Juzgador que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, llegando a la conclusión, en aplicación de la citada Ley, así como de la LGDCU, que debe considerarse abusiva la imposición a los fiadores de esa renuncia de derechos.

En tal sentido señala la Sentencia que “quien firma un aval de esta naturaleza hace algo más de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar” quedando en la misma posición que el deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Al encontrarse la deuda garantizada con una hipoteca, el avalista consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real, llegaría a responder pero no ya desde el inicio.

Por tanto, para el Juzgado, existiendo la garantía general del art. 1911 Código Civil –responsabilidad universal- de los deudores principales y la hipoteca sobre el inmueble, la renuncia, sin explicación, realizada por los fiadores a sus derechos de orden, excusión y división resulta desproporcionada, conforme a la LGDCU.

Finalmente el Juzgador concluye señalando que si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, es poco probable que los fiadores hubiesen aceptado dichas renuncias colocándose, por ello, en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin recibir nada a cambio, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones y tampoco acredita la entidad financiera demandada que la renuncia de derechos derive de una negociación individualizada, cuya prueba le corresponde a ella, en base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC.

La sentencia resulta, a priori, pionera en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del fiador en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero sigue la línea ya iniciada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 84 que el pasado 3 de febrero de 2014 declaraba nula, por abusiva, la cláusula de extensión de la fianza, desarrollando ampliamente los argumentos que, en nuestra opinión, ahora ha tomado como referencia el Juzgado de San Sebastián.

Sin perjuicio de lo anterior, habrá que esperar al pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa sobre la citada Sentencia, que, de ser confirmada, resulta incuestionable, supondrá un precedente judicial de suma importancia en supuestos semejantes al ahora comentado, o en aquellos otros en los que la entidad financiera, tras la ejecución hipotecaria, decida iniciar un nuevo procedimiento ejecutivo frente a los fiadores al resultar insuficiente el bien subastado para cubrir la totalidad del crédito, además de suponer la nulidad de la cláusula de afianzamiento, un revés importante para los bancos que verán dificultada, sobremanera, la posibilidad de recuperación íntegra de las cantidades prestadas a favor de terceros, todo ello sin olvidarnos, obviamente, que la última palabra le corresponde al Tribunal Supremo.

LA MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES: el Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo

El reciente Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, además de incorporar al Derecho español la Directiva comunitaria 2008/52/CE (referida al establecimiento de normas mínimas para fomentar la mediación en litigios transfronterizos en asuntos civiles y mercantiles), ha realizado por primera vez en nuestro ordenamiento una regulación general de la mediación en materia civil, mercantil y procesal, en aquellas materias cuya regulación es competencia exclusiva del Estado.

Anteriormente a este Real Decreto-Ley existían normas reguladores de la mediación en ámbitos concretos, como la mediación laboral, mediación familiar, en materia de consumo, etcétera, sobre todo en las Comunidades Autónomas. Sin embargo, hasta ahora no se había regulado de forma general en asuntos civiles y mercantiles.

Define el Real Decreto-Ley la mediación en su artículo 1 como “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador”.

Se configura de esta forma la mediación como un mecanismo alternativo para la resolución de conflictos, evitando que las partes acudan a la vía judicial mediante la utilización de este procedimiento, que se pretende sea rápido, sencillo y eficaz.

La principal característica de la mediación es que los acuerdos serán alcanzados por las propias partes, interviniendo un tercero mediador, que no adoptará la decisión, sino que desarrollará una función de moderación y de acercamiento de posturas entre las partes enfrentadas. Seguidamente se proceden a señalar los aspectos principales de la nueva normativa.

La nueva regulación se aplica a toda mediación que en relación a asuntos civiles y mercantiles tenga lugar en España, excluyéndose la mediación penal, laboral, en materia de consumo y con las Administraciones Públicas. Se establece asimismo que el comienzo de la mediación supondrá la suspensión de la prescripción o caducidad de acciones que sean objeto del litigio.

Como principios informadores de la mediación se señalan la voluntariedad, la igualdad de las partes, la neutralidad del mediador y la confidencialidad, además de la buena fe y el respeto mutuo. La norma prohíbe que se interpongan acciones judiciales o extrajudiciales entre las partes durante el tiempo que se esté desarrollando la mediación.

En relación al denominado “Estatuto del mediador”, el Real Decreto-Ley establece que podrán ser mediadores aquellas personas físicas en pleno ejercicio de sus derechos civiles. Añade que dichas personas deberán contar con una formación específica adquirida mediante la realización de cursos específicos que permitan la adquisición de conocimientos, tanto teóricos como prácticos, jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, resolución de conflictos y negociación así como de ética de la mediación. Asimismo los mediadores deberán tener suscrito un seguro de responsabilidad civil para el desempeño de su labor.

La norma no establece como requisito para desempeñar la labor de mediador estar en posesión de título universitario o profesional, se limita a señalar los deberes del mediador, sus normas de actuación y su responsabilidad. No obstante lo anterior, se prevé que reglamentariamente podrán desarrollarse los instrumentos que se consideren necesarios para el control del cumplimiento de requisitos por los mediadores, pudiéndose crear Registros de mediadores y de Instituciones de Mediación, así como determinar la duración y contenido del curso o cursos que los mediadores deban realizar a fin de adquirir la formación necesaria para el desempeño de su función.

El procedimiento de mediación se articula de forma sencilla, pudiendo iniciarse de común acuerdo entre ambas partes o a iniciativa de una de ellas. La mediación podrá iniciarse aun estando en curso un proceso judicial si ambas partes solicitan la suspensión del mismo.

El procedimiento durará el tiempo más breve posible. En el caso de alcanzarse un acuerdo por las partes, dicho acuerdo deberá formalizarse por escrito, teniendo carácter vinculante para ambas partes. La normativa establece además la posibilidad de que el acuerdo se eleve a escritura pública, convirtiéndose de esta forma en título ejecutivo. Si el acuerdo se hubiera alcanzado en una mediación desarrollada después de iniciar un proceso judicial, se podrá solicitar la homologación del mismo por el tribunal que resulte competente.

Otro aspecto destacado de la norma es que en aquellos asuntos que consistan en reclamaciones de cantidad de hasta 600 euros, la mediación se desarrollará por un procedimiento simplificado realizado mediante medios electrónicos que no tendrá duración superior a un mes.

Se contempla asimismo por el Real Decreto-Ley la existencia de instituciones de mediación, considerando como tales a las entidades públicas o privadas y corporaciones de derecho público que tengan entre sus fines el impulso de la mediación, facilitando el acceso y administración de la misma, incluida la designación de mediadores.

A nuestro entender, el legislador con esta norma pretende impulsar la mediación como una vía que permita reducir el número de procesos judiciales, aligerando la carga de trabajo de los tribunales y articulando un procedimiento que resulte sencillo y menos gravoso para las partes afectadas.

Como en todas las normas, habrá que esperar a su aplicación práctica para comprobar si realmente se cumplen los objetivos pretendidos con la misma. No obstante, consideramos que se trata de una norma positiva que puede constituir, si se aplica correctamente, una rápida y eficaz medida de solución de conflictos.

VALIDEZ DE LA CLÁUSULA DE PENALIZACIÓN IMPUESTA A LOS PASAJEROS POR NO IMPRIMIR LA TARJETA DE EMBARQUE: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 de octubre de 2011

La reciente Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 5 octubre de 2011, considera válida la cláusula de penalización impuesta por la compañía aérea RYANAIR a un pasajero por no llevar consigo impresa la tarjeta de embarque en el momento de presentarse en el mostrador del aeropuerto.

El caso analizado es el de un pasajero que contrató un vuelo con la compañía aérea RYANAIR a través de Internet. Siguiendo su operativa usual, la compañía emitió el billete para que se imprimiera desde su página web y confirmó la contratación del vuelo mediante correo electrónico, indicando en el mismo que el cliente debía imprimir la tarjeta de embarque y presentarla en el aeropuerto. El pasajero olvidó llevar la tarjeta y fue penalizado, debiendo desembolsar la cantidad de 40 euros, de acuerdo a lo dispuesto en las condiciones contractuales de la compañía aérea.

Contra esta penalización, se interpuso demanda solicitando la nulidad de la citada cláusula, señalando que la misma infringía la Ley de consumidores y usuarios, por considerarla abusiva e indicando que la obligación de expedir la tarjeta de embarque correspondía a la compañía aérea en virtud del Convenio de Montreal para la Unificación de ciertas reglas para el Transporte Aéreo Internacional.

La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona declaró nula por considerarla abusiva la cláusula contractual de penalización. La Audiencia Provincial de Barcelona, por el contrario, revocó la sentencia del Juzgado y consideró que la obligación de llevar impresa la tarjeta, que había sido advertida con antelación suficiente, no es para el pasajero un gravamen desproporcionado ni limita de manera injustificada sus derechos, por lo que no se podría considerar abusiva.

Estima la Audiencia que la medida establecida en la cláusula por la que el pasajero debe llevar impresa la tarjeta de embarque supone un ahorro de costes y tiempo que beneficia al mismo, sin tener un importe excesivo ni suponer una consecuencia desproporcionada. Igualmente concluye que la cláusula es válida al amparo de la libertad contractual de las partes, habiendo podido evitar el pasajero su aplicación con la observación de una mínima diligencia.

No obstante lo anterior, uno de los magistrados de la Audiencia emite un voto particular a la Sentencia manifestando su discrepancia con la misma. En concreto, el voto particular considera que el hecho del conocimiento de la obligación de llevar impresa la tarjeta no excluye que dicha cláusula se pueda considerar abusiva. Además, en este caso, al tratarse de una cláusula predispuesta, ya que las condiciones han sido impuestas por la compañía aérea, la misma no ha sido objeto de negociación por las partes.

El voto particular continúa expresando que la modificación de la obligación de la compañía aérea de entregar la tarjeta de embarque al pasajero, trasladando a este la obligación de imprimirla y llevarla consigo, supone una modificación del régimen de derechos establecido en la normativa aplicable.

Considera, en efecto, que tanto del derecho positivo como de la costumbre establecida se deduce claramente que la carga de poner los medios indispensables para entregar la tarjeta de embarque al pasajero corresponde a la compañía aérea, por lo que convertir la misma en una obligación del pasajero supone alterar el régimen del derecho que resulta aplicable a estos casos. Por ello, al trasladarse al consumidor obligaciones que legalmente no le corresponden, como es expedir y entregar la tarjeta de embarque al pasajero, la cláusula es abusiva, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de consumidores y usuarios.

Además de lo anterior, entiende que la sanción de 40 euros que se impone al pasajero supone una indemnización desproporcionada puesto que dependiendo de los casos, puede llegar a suponer un coste más elevado que el precio del propio billete aéreo y en ningún caso ese importe se corresponde con el coste que para la compañía aérea supone tener que emitir la tarjeta de embarque.

Una vez analizados ambos criterios, compartimos el razonamiento jurídico emitido en el voto particular, considerando que la cláusula de penalización impuesta por la compañía aérea es claramente abusiva. No se puede pretender trasladar al pasajero las obligaciones que corresponden al transportista y además penalizarle en el caso de que incumpla la obligación impuesta, dado que dicho cumplimiento corresponde en realidad a la propia compañía aérea. La cláusula de penalización impuesta a los pasajeros es desproporcionada y según nuestro criterio, en nada beneficia a los mismos, sino que les impone un mayor gravamen y menoscaba sus derechos. No obstante, habrá que esperar a futuras sentencias para ver cuál es el criterio jurídico que prevalece.