Derecho deportivo y del entretenimiento

Derecho deportivo y del entretenimiento

El Departamento de Derecho Deportivo y del Entretenimiento se crea recientemente por CIALT con la idea de ofrecer un servicio integral y multidisciplinar con profesionales en materia civil, mercantil, laboral, fiscal, administrativo y comunitario, sin renunciar al tratamiento individualizado que demanda el sector.

INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR EXPIRACIÓN DEL TIEMPO CONVENIDO EN LAS RELACIONES DE DEPORTISTAS PROFESIONALES

El pasado 26 de marzo de 2014, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la Asociación de Equipos de Ciclismo Profesional frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 16 de julio de 2012, igualmente desestimatoria de las pretensiones de la citada Asociación frente a la Asociación de Ciclistas Profesionales sobre conflicto colectivo.

El contenido de la sentencia versa, en esencia, sobre la aplicabilidad del artículo 49.1.c) (en adelante, ET) del Estatuto de los Trabajadores a las relaciones reguladas por el Real Decreto 1006/1985, de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales (en adelante, RD 1006/1985) y, en concreto, a su artículo 14.

El citado artículo 49.1.c) del ET regula la indemnización por la extinción del contrato debido a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la calidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

En cambio, el artículo 14 del RD 1006/1985 no establece indemnización similar, salvo la que pudiese haberse pactado por convenio colectivo en concepto de compensación por preparación o formación entre clubes.

¿Sería aplicable la indemnización del ET, de doce días por cada año de servicio, en las extinciones del contrato por expiración del tiempo convenido?

Ésta es la Litis que se resuelve en la sentencia, en sentido afirmativo, salvando todos los obstáculos planteados por el recurrente en casación.

A estos efectos, no es óbice para dicha aplicación el hecho de que los contratos del RD 1006/1985, por definición, han de ser siempre temporales. Y ello porque a juicio del Alto Tribunal, la impuesta provisionalidad fue una solución para paliar el preexistente “derecho de retención” que, de una manera práctica, anulaba la libertad contractual del deportista profesional.

De la misma manera, razona el Tribunal, que el RD 1006/1985 no impide la existencia de indemnizaciones pactadas colectivamente o acordadas en contrato individual, tampoco puede entenderse excluyente de cualquier otra integración supletoria del ET, como sería este caso, a pesar de que el ET se aprobase posteriormente al RD 1006/1985.

Se concluye que esta equiparación mejora la estabilidad profesional de este colectivo, lográndose los dos objetivos previstos en las modificaciones del ET que llevaron a incluir la indemnización en caso de contratación temporal:

– Incentivar las prórrogas, en este caso.

– Mejorar la “calidad” del empleo.

De esta manera, en todos aquellos casos en los que se extinga el contrato de deportista profesional por expiración del tiempo convenido, sin posterior renovación, el deportista tendrá derecho a la indemnización de doce días por cada año de servicio.

Esta suerte de equiparación o aplicación supletoria, en puridad, del ET, no era ajena a este colectivo, ya que el propio TS (sentencias de 18 de noviembre de 2009, 19 de julio y 4 de noviembre de 2010) había sentado jurisprudencia al entender que en el caso del artículo 15, efectos de la extinción del contrato por despido del deportista, resultaba de aplicación la indemnización prevista en el Real Decreto por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, fijada en siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

No obstante lo anterior, esta aplicación supletoria no limita sus efectos al ámbito estrictamente laboral, por cuanto tiene sus implicaciones, igualmente, en el ámbito fiscal.

La Dirección General de Tributos, entre otras en su Consulta V1197-13 de 9 de abril de 2013, ya estableció que “la indemnización mínima por despido improcedente prevista en el artículo 15 del Real Decreto 1006/1985 (antes transcrito) está incluida en el ámbito de la exención que se recoge en el artículo 7.e) de la Ley 35/2006”.

Por lo tanto, cabría concluir, a falta de pronunciación expresa en el futuro por parte de dicho Centro Directivo, que la indemnización del artículo 14 del RD 1006/1985 igualmente debería considerarse exenta de tributación en el IRPF.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DE SERGIO GARCÍA Y SUS DERECHOS DE IMAGEN EN ESTADOS UNIDOS

El objeto del presente comentario es una Sentencia de la United States Tax Court que tiene como demandante a Sergio García, el conocido golfista, y como demandado el Comissioner of Internal Revenue (en adelante, CIR) de los Estados Unidos.

Sin duda, hay un tema que nunca ha dejado de estar en boga por lo que se refiere a las relaciones entre los deportistas y las diferentes Autoridades Fiscales Nacionales. Se trata de la tributación de todos aquellos contratos que un deportista o artista pueda concluir en relación con la explotación económica de sus derechos de imagen. Esta Sentencia es un buen ejemplo de ello.

La Administración Tributaria española acostumbra a fagocitar cualquier percepción en relación con los derechos de imagen dentro de las rentas de artistas y deportistas, llegando a la conclusión de que la propia imagen de un determinado deportista o artista está tan estrechamente ligada a su actividad que no cabe hacer tratamientos distintos.

A la vista de lo anterior, uno se siente más que interesado por el planteamiento que da lugar a esta Litis, así como la conclusión a la que llega la misma y el razonamiento que la precede.

El meritado golfista tenía firmado un acuerdo de endorsement, de los denominados como “head to toe”, como imagen de icono global, con la empresa TaylorMade Golf. Pese a que originariamente el contrato no establecía ninguna precisión al respecto, como consecuencia de una enmienda al mismo, se consideró que, del montante total del patrocinio, el 85% correspondía a la explotación de su imagen y el 15% restante a sus servicios personales o profesionales.

El CIR consideraba que dicho reparto era incorrecto, imputando otro basado en la regla del 50-50. Para ello alegaba, entre otras consideraciones, un precedente entre dicha empresa y el también golfista Retier Goosen en el que se aplicó la mencionada distribución. El Tribunal termina estableciendo el siguiente reparto: 65% a los derechos de imagen y el 35% a los servicios profesionales del golfista.

La argumentación se centra en analizar el caso de García con el precedente de Goosen y llegar a la conclusión de que, a pesar de que Goosen tenía mejor ranking que el golfista español y que sus resultados en los dos años objeto de la Litis (2003-2004) habían sido mejores, García cobraba más que Goosen, lo cual le lleva a concluir al Tribunal lo siguiente:

Considering the Facuss and prior caselaw, we do not relieve a 50-50 split between royalty and personal service payments is appropriate in petitioner’s case. Petitione was TaylorMade’s only Global Icon during the years at issue; he was the centrepiece of Taylormade’s marketing efforts and the golfer around whom TaylorMade sought to build its brand. The same cannot be said of Mr. Goosen”.

Como se puede observar, el Tribunal razona en clave de marketing y de la propia lógica empresarial que le puede llevar a una determinada empresa dar más valor a la imagen de un determinado deportista para poder ser una verdadera imagen de marca, a pesar de que el mismo pueda no tener los mejores resultados deportivos en su modalidad.

Resulta más que envidiable que un Tribunal, como lo hace aquí la United States Tax Court aplique semejante razonamiento en un caso como el presente. Igualmente envidiable es que la propia Administración Tributaria considere que, en este tipo de contratos, procede aplicar un porcentaje a la explotación económica de la imagen y que su planteamiento sea de un reparto equitativo (50-50).

No obstante lo anterior, el interés de la sentencia no se agota en este tema. De manera subsidiaria, se hace alusión a la estructura que Sergio García tiene en Estados Unidos y en Suiza y a la propia calificación y tratamiento tributario del porcentaje aplicable a los rendimientos derivados de su imagen.

Sergio García es socio prácticamente único de una sociedad en Delaware y de otra sociedad en Suiza. El golfista transmitió los derechos de explotación económica de su imagen a la entidad residente de Delaware por un período de siete años y ésta, a su vez, los cedió a la entidad suiza. De esta manera, como consecuencia de la aplicación del Convenio para Evitar la Doble Imposición firmado entre Estados Unidos y Suiza (en adelante, CDI), dichos pagos quedaban sujetos a tributación, única y exclusivamente, en Suiza a un tipo más reducido que el que resultaría de aplicación en Estados Unidos.

El Tribunal no entra en esta situación, pero sí analiza si dichos pagos deben considerarse renta de deportista del artículo 17 del CDI o canon, en el sentido del artículo 12 del CDI, para concluir que se trata de un canon y que, por lo tanto, no ha de tributar en Estados Unidos, en aplicación del CDI.

Una vez más, me asalta una sana envidia hacia semejantes conclusiones toda vez que todavía resuena en nuestras cabezas lo absoluto del razonamiento y conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo español en su sentencia de 7 de diciembre de 2012.

LAS RENTAS PAGADAS EN CONCEPTO DE PRODUCCIÓN EN UN CONCIERTO TRIBUTAN EN ESPAÑA

El objeto del presente artículo es analizar, siquiera brevemente, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012 que casa y anula la Sentencia de la Audiencia Nacional de 28 de enero de 2010. El interés de la misma reside en la conclusión a la que ha llegado el Alto Tribunal en un supuesto tan controvertido como es la tributación, a efectos de los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI), de las rentas consideradas de producción en el marco de actuaciones musicales.

Los hechos que dan lugar a dicho pronunciamiento se remontan a la gira que el grupo irlandés U2 realizó en España en 1997, celebrando sendos conciertos en Barcelona y Madrid.

Como introducción de lo concluido por esta sentencia, ha de traerse a colación la calificación que los CDI otorgan a las rentas de artistas y deportistas. Estas rentas, con carácter general, se someten a un régimen de tributación compartida entre el Estado de la fuente y el Estado de residencia, sin tope de tributación en la fuente. La ausencia de tope en el Estado de la fuente la diferencia de otros tipos de rentas, como los cánones, dividendos o intereses en las que sí se suele establecer dicho tope.

En la práctica, esto lleva a que las rentas percibidas por un artista que dé un concierto en España queden sometidas al tipo de gravamen del 24% (24,75% para los años 2012 y 2013). Habida cuenta de que los fees muchas veces se pactan en neto y de la obligación de retener que pesa sobre el promotor de los conciertos, la tributación derivada de posibles regularizaciones posteriores por parte de la Administración tributaria acaba siendo soportada por los pagadores, los promotores en estos casos, siendo muy complicado que los mismos puedan instar, tantos años después, cualquier tipo de acción judicial.

Históricamente, de cara a rebajar la factura fiscal de este tipo de contrataciones comenzaron a proliferar sociedades receptoras de parte de los fees de los artistas en diferentes conceptos, como relacionados con la explotación económica de los derechos de imagen. De esta forma, estos pagos escapaban a la regla de tributación compartida, bien en concepto de beneficios empresariales (que tributan en el Estado de residencia, salvo que se hayan obtenido los mismos en el Estado de la fuente por medio de un establecimiento permanente) o bien en concepto de otras rentas (que siempre tributan en el Estado de residencia).

Estas prácticas llevaron a que la OCDE, en su modelo de 1992, incluyese un apartado segundo en el artículo 17, dedicado a las rentas de artistas y deportistas, por el cual se pudiesen atribuir al artista o deportista rentas percibidas por otra persona en relación con la actividad profesional por él realizada. No cabe duda alguna, a día de hoy, de la naturaleza antielusiva de dicha modificación.

En la interpretación judicial de este tipo de planificaciones quedó sin aclarar, durante un tiempo, la manera en que se tratarían aquellos supuestos en los que el CDI de aplicación hubiese sido firmado con anterioridad a 1992. El problema tenía una especial incidencia en el CDI firmado entre España y Holanda, cuyo artículo 17, dedicado a las rentas de artistas y deportistas, no posee el segundo apartado introducido posteriormente.

A pesar de que un CDI no deja de ser un tratado internacional, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva, el Alto Tribunal tuvo a bien acoger la teoría de la “interpretación dinámica de los CDI”. Esta interpretación hace que, en aquellos CDI firmados con anterioridad a 1992, haya que integrar la cláusula antiabuso del apartado 2 del artículo 17 del Modelo de Convenio de la OCDE. Así quedó plasmado en la Sentencia de 11 de junio de 2008. Lejos quedaron pues los tiempos en que fue dictada la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 20 de octubre de 1992, en un asunto relacionado con una actuación de los Rolling Stones.

No obstante lo anterior, quedaba pendiente de resolución un caso como el que ha dado lugar a esta sentencia en el que, además de los fees del artista, hay pagos a una o varias entidades en concepto de producción, de montaje y desmontaje de fastuosos escenarios, de merchandising, de endorsement, etc. En definitiva, de una serie de conceptos que parece tienen la entidad suficiente como para no quedar englobados en la renta de artista y/o deportista.

La Audiencia Nacional, en la sentencia que casa esta otra que es objeto de comentario, así lo entendió y, creemos, de una manera acertada. Y lo dijo de una manera meridiana: “(…) se impone la necesidad de que la Administración, a la hora de regularizar la situación tributaria del pagador, analice esos diversos conceptos, pues no puede todo lo percibido por un artista calificarse como “renta artística”, pues de acuerdo con la doctrina del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, la renta percibida por los empresarios por haber conseguido la aparición en público de un artista queda a extramuros del concepto de renta definida en el art. 17 del Modelo de Convenio, salvo la renta que pudieran aquellos percibir en nombre y por cuenta del artista, en cuyo caso, se trata de artística.

(…) sin que sea procedente la calificación en globo como “renta artística” de los importes satisfechos por la promotora de los conciertos a las diversas entidades participantes en conseguir esas actuaciones musicales y su puesta en escena, en lo que podría denominarse como una especie de asociación temporal de empresarios tendente a conseguir las actuaciones del grupo musical”.

En cambio, el Alto Tribunal ha opinado lo contrario y ha estimado el recurso interpuesto por la Administración General del Estado.

La argumentación, en esencia, considera que el tratamiento a las rentas de artistas y deportistas prevalece y resulta de aplicación sobre los beneficios empresariales, siempre y cuando tengan relación directa o indirecta con una prestación artística o deportiva. Es decir, le otorga una suerte de vis atractiva, similar a la que opera cuando hay inmuebles de por medio.

Y dentro de dicho tratamiento, por supuesto, está la percepción por persona interpuesta de manera directa o indirecta.

Aunque la sociedad no residente haya recibido sus retribuciones en calidad de rendimientos de una actividad empresarial, al prevalecer lo establecido por el invocado artículo 17.2 del aludido Convenio sobre lo señalado por el artículo 7 del mismo, los rendimientos controvertidos deben encuadrarse en el referido artículo 17.2 y tributar en España por el Impuesto sobre Sociedades”.

Una vez más asistimos, con asombro, a que una norma antielusión específica se interprete de una manera general, incluso haciéndole perder su sentido y significado.

Si se aplica el razonamiento del Tribunal Supremo, los servicios que preste un determinado abogado no residente en relación con un asesoramiento de un artista que vaya a actuar en España tendrían que quedar bajo la égida del tratamiento unitario y de la regla de especialidad, pudiendo quedar obligado el promotor que haya contratado con él a retener el 24,75% de sus emolumentos.

Lo que la práctica y el sentido común aconsejan es que, ni todos los grupos que actúan en España necesitan de un importante despliegue a nivel de producción, ni todos los fees pagados con ocasión de una actuación artística acaban yendo a parar al artista que, con actitud elusiva, ha decidido interponer diferentes personas.

La interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo hay que valorarla como preocupante para un sector que está herido de muerte tras la crisis económica y la falta de patrocinio público y privado y la letal subida del IVA al nuevo tipo general del 21 %. Quede como un consuelo, quizá menor, el hecho de que la Administración no consideró procedente incoar un procedimiento sancionador en este supuesto.

CONTADOR CAE BAJO LA GUILLOTINA DEL TAS

Tras un largo procedimiento, el Tribunal Arbitral du´Sport se ha pronunciado definitivamente sobre el caso Contador, estimando que el deportista español es responsable de un caso de dopaje, imponiéndole una sanción de dos años. Para llegar a esta conclusión se ha formulado lo que en la Resolución han denominado La teoría del complemento alimenticio, haciendo referencia con este término a una abstracta, confusa, heterogénea y, en cierto modo, enrevesada mezcla de factores.

Pero, antes de nada, retrotraigámonos en el tiempo y hagamos un poco de historia. Tras haber estado disputando los puestos de cabeza en las primeras jornadas del Tour de Francia, Alberto Contador se situó como líder de la prueba gala en la jornada 15. Todo parecía ir rodado para el corredor pinteño y, de hecho, terminó alzándose con la victoria en los Campos Elíseos tras recorrer algo más de 91 horas a lomos de su bicicleta. Pero, en aquel momento, el ciclista español no era consciente del vendaval que se le avecinaba.

Cerca de dos meses después de que el corredor se enfundase por última vez el Maillot jaune en la ronda gala del año 2010, en el mes de septiembre, la organización de la competición ciclista francesa emitió una nota en la que indicaba que se habían encontrado en los controles antidopaje de Contador 50 picogramos de una sustancia prohibida por las respectivas listas Agencia Mundial Antidopaje (WADA) y de la Unión Ciclista Internacional (UCI): el clembuterol. Esta sustancia es un fármaco empleado en el tratamiento de enfermedades respiratorias como descongestionante y broncodilatador, por lo que podría favorecer la cantidad de oxígeno percibida a nivel muscular, dando lugar a la producción de efectos ergogénicos y, por ende, mejorar el rendimiento deportivo. Ante unas acusaciones de tal calado, el ciclista se apresuró a desmentir cualquier implicación en un supuesto de dopaje, argumentado que había sido víctima de un caso de contaminación alimentaria por un solomillo de ternera comprado en una carnicería de Irún (Guipúzcoa).

Tras conocer estos resultados, la Unión Ciclista Internacional decidió suspender al ciclista de forma provisional hasta tener más indicios de la posible infracción de las normas antidopaje.

Pero aquí no acabó la cosa, pues el diario francés L´Équipe destapó que las autoridades sanitarias también habían encontrado una alta concentración de materiales plásticos en la sangre del corredor, dato relevante a estos efectos pues podría indicar una transfusión sanguínea, posiblemente autóloga.

A principios de 2011, en el mes de enero, la Federación Española de Ciclismo informó al ciclista de la propuesta de sanción que había estimado, situándola en un año para que, posteriormente, el Comité de Competición absolviese al corredor. La justificación que esgrimió dicho Comité fue la “la no responsabilidad por falta de culpa o negligencia”, argumento que tenía su respaldo normativo en el artículo 296 del Reglamento Antidopaje de la Unión Ciclista Internacional, “pues no se ingirió voluntariamente la sustancia prohibida”.

La Unión Ciclista Internacional y la Agencia Mundial Antidopaje, entonces, presentaron directamente alegaciones a tal resolución ante el Tribunal Arbitral du´Sport, estimando en su escrito que el pinteño había sido responsable de que en su cuerpo se encontrasen sustancias prohibidas y evidencias de la utilización de técnicas también excluidas en la normativa antidopaje de ambas instituciones. No obstante, es realmente curioso que considerasen rotundamente ambas instituciones la posibilidad de que existiese un caso de contaminación alimentaria por clembuterol y, sin embargo, tan siquiera se planteasen la posibilidad de presentar alegaciones puntuales en el “Caso México sub-17” (recordemos que a más de 100 futbolistas de dicha categoría les fueron encontradas trazas de dicho fármaco en el pasado mundial) “pues no existía responsabilidad al haber una ingesta involuntaria”.

De tal modo, y una vez interpuesto el asunto ante el TAS, se realizaron varios intentos de audiencia ante el órgano de Lausanne, que terminó definitivamente por realizarse en el mes de noviembre ante un seguimiento masivo de los medios de comunicación de todo el mundo. Este hecho, la presión mediática, quizás sea un elemento que marque las diferencias en la resolución, pues si el TAS hubiese dado la razón al corredor español habría puesto en entredicho la normativa de la UCI y de la AMA (que, a fin de cuentas, no deja de ser quienes alimentan diariamente las salas del Tribunal).

Pues bien, ya en el día de hoy, podemos observar que la resolución del Tribunal deportivo tiene varios aspectos que pueden ser objeto de análisis pormenorizado. En un primer lugar debemos observar que la fundamentación básica que ha usado el órgano arbitral es una teoría, como mínimo, controvertida: la contaminación a través de un complemento alimenticio. Según esta teoría, el corredor de Pinto habría ingerido suplementos para deportistas que estaban contaminados con clembuterol, “incluso aunque sean adquiridos por un canal seguro y controlado”, afirma la Resolución, apuntando además que “es uno de los elementos que suele darse en estos suplementos”. Así, más adelante, en el propio texto de la Resolución se comenta que “la WADA estima que es más factible que alguien sufra la intoxicación por medio de la ingesta de suplemento alimenticio que vía carne contaminada”. Pero, curiosamente, ¿no es ese el criterio que sostiene una sola de las partes?

Seguidamente, debemos hacer referencia a que la resolución establece, en un tono bastante trivial, que, “si bien en otros países puede encontrarse un problema extendido de contaminación alimentaria en animales por engorde con clembuterol, España no tiene un problema conocido con esta sustancia”. ¿Acaso ésta no es una generalización que carece de fundamentos cuando lo que se trata es de decidir el futuro profesional de un ciclista? ¿Qué rigor científico tiene dicha aseveración? Parece que más bien poco, a pesar de que el señor Barak haya concluido lo contrario, pues si bien es cierto que en España está prohibido, al igual que en el resto de la Unión Europea, el uso de esta sustancia para fines ganaderos no quiere decir que no se siga utilizando por determinados sectores de la industria.

Igualmente se establece que la resolución que “el TAS concluye que las dos posibilidades, la contaminación alimentaria y la transfusión sanguínea, son posibles explicaciones para los resultados analíticos adversos”, no pudiendo “garantizar que se haya realizado dopaje”. De aquí se extraen dos consideraciones sobre la calidad de esta decisión.

La primera de estos hitos en el camino sería la carga de la prueba en el caso Contador. Ha quedado acreditado que el corredor tenía en su organismo una cantidad de una sustancia que no se produce de manera endógena en el cuerpo humano, como es el clembuterol, y así lo establece el artículo 2.1.2 CMA, pues dio positivo tanto en la muestra A y como en la B (y esto se considera suficiente para determinar que existe una sustancia o método prohibido). De tal modo, veremos que tanto en el Reglamento de la UCI como en el Código Mundial Antidopaje de la AMA establecen una terminología bastante abstracta al exponer que “el grado de la prueba, en todo caso, deberá ser mayor al de un justo equilibrio de probabilidades”. Tal fue el caso de Dimitrij Ovtcharov, jugador de tenis de mesa que había dado positivo de 75 picogramos de clembuterol (un 50% más que en el caso del de Pinto) en un control antidopaje durante el Open de China. El jugador alemán de origen ucraniano, que alegó intoxicación alimentaria por ingesta de carne de cerdo, que sin embargo fue absuelto por el TAS, donde si que aplicaron el principio in dubio pro reo

Por otra parte, ha quedado sumamente claro que el Tribunal ha decidido reformular su doctrina considerando que este tipo de infracción se juzgará conforme el principio de responsabilidad objetiva. Según este principio, el deportista será responsable de cualquier sustancia que se encuentre en su cuerpo, independientemente de dónde provenga o la manera en la que se haya introducido en su cuerpo. Esta teoría, que es la que viene a consagrarse en ambos textos legales (de la UCI y de la WADA) tiene completa legitimidad en su aplicación. No obstante, esta teoría queda en entredicho cuando son las propias entidades las que no aplican de manera homogénea. Esto es así pues en el caso del Mundial de fútbol sub-17, a pesar de que la sustancia dopante se encontraba en el cuerpo de los deportistas, se consideró que no existía responsabilidad, al igual que en el caso de Ovtcharov, mencionado líneas más arriba. En realidad, cuando se aplica una doctrina, ésta operación se debe realizar de manera uniforme y sin resquicios que puedan dar lugar a discriminaciones o aplicaciones desiguales. Es más, con la resolución que tenemos encima de la mesa nos queda la siguiente duda: ¿será aplicada en siguientes situaciones la misma línea doctrinal o, bien, será una resolución aislada? Esta es una cuestión que aun tardará un tiempo en resolverse…

Así, y por todo lo visto anteriormente, el español deberá pagar una suma de 2.485.000 euros a la UCI en concepto de multa más una sanción deportiva, tal y como se decía en el comienzo de este artículo, de dos años que finalizará en el mes de agosto de 2012. Esto supondrá al deportista la imposibilidad de participar en el Tour de Francia y los Juegos Olímpicos de Londres. Ante la importancia de la sanción pecuniaria, Contador si podrá recurrir a la justicia ordinaria suiza, que es donde radica el TAS. De tal modo, podría evitar el tener que abonar la multa al organismo internacional ciclista pero muy posiblemente se verá privado de las grandes competiciones de 2012.

LA RELACIÓN JURÍDICA EN EL CONTRATO DE PILOTAJE

Desde que las bigas y cuadrigas (carros tirados por dos y cuatro caballos, respectivamente) surcaban las arenas del Circo Máximo romano, la pasión de los aficionados a las carreras no ha dejado de aumentar. En la actualidad, la pasión por este tipo de eventos se ha transformado hasta llegar al mundo del motor de las dos y las cuatro ruedas.

A diferencia de los primeros, que tenían estatus de esclavo, los pilotos de carreras de la actualidad pueden ser considerados como iconos de masas. De tal modo, en la relación que estos “jinetes” del siglo XXI tienen con sus respectivos equipos y patrocinadores no se deja nada al azar, pues generan ingentes cantidades de dinero provenientes de las más distintas fuentes: derechos de televisión, publicidad, contratos con los circuitos y, así, un largo etcétera.

Los contratos de pilotaje, ya sea de motos o coches, son actos jurídicos con unas prestaciones estipuladas bastante complejas, normalmente, conforme a Derecho inglés o suizo (en las categorías inferiores se suele estipular conforme al Derecho del país en el que radique el equipo). Abarcan, como mínimo, los siguientes extremos: marco del contrato, obligaciones del piloto y del equipo, la retribución, los derechos de imagen y las causas de extinción del vínculo.

En primer lugar, es necesario establecer cuál será el objeto y rasgos básicos del contrato. Evidentemente, y con independencia de la denominación que se le dé, el objeto del mismo, en síntesis, sería la colaboración entre piloto y equipo para obtener los mejores resultados deportivos posibles. No obstante, se deberá tener en cuenta la disposición de medios económicos y humanos que el equipo haga para modular este extremo (aunque no existe una garantía de resultados por parte del piloto).

Por lo que respecta a las obligaciones del piloto, son de lo más variopinto. Por supuesto, debemos hacer referencia a los compromisos deportivos: el piloto deberá estar a disposición del equipo para participar en todos los entrenamientos, carreras y test propuestos en el calendario. También deberán obtener los permisos necesarios para participar en la competición en cuestión (licencias y autorizaciones de la Federación Internacional de Automovilismo (FIA) y de Motociclismo (FIM)), pues sin dichas habilitaciones les será imposible ocupar efectivamente su puesto a bordo del vehículo.

Serán regulados igualmente aspectos como el estado físico. No se puede obviar que el mantenerse en forma es punto imprescindible en la relación con el equipo, pues son deportes con gran exigencia para el piloto. Esto incluye el evitar la ingesta de cualquier sustancia que pueda ser considerada como dopante, pues, en el caso del automovilismo, la FIA recientemente firmó el Código Mundial Antidopaje, incluyéndolo en sus normas internas (hay que recordar casos como el de Igor Walilko, piloto que con sus 13 años fue sancionado por ingerir estimulantes prohibidos).

Por último, los pilotos se verán vinculados por la obligación de colaborar en el desarrollo técnico de sus respectivas monturas, extremo necesario para lograr resultados óptimos en el desempeño de la competición. Dicho desarrollo deberá ser confidencial y nunca podrá dar detalles sobre las actuaciones dadas en la gestión y mejora de su coche o moto.

Una vez concretados, grosso modo, los cometidos del piloto, es imprescindible observar el otro lado de la balanza: el equipo. En la relación contractual que nos ocupa, la parte fuerte será esta última, pues es quien realmente establece y coordina las directrices a seguir, amén de tener la capacidad de contratar a aquel piloto que más le satisfaga. No obstante, de su lado recaen cargas de suma importancia, sin las cuales la consecución de objetivos es poco menos que imposible. Precisamente, una de las obligaciones principales del equipo será el poner a disposición del piloto todos aquellos elementos y recursos, materiales y humanos, que sean imprescindibles para la ocupación efectiva de su plaza en el campeonato o evento (o sea, vehículos y transporte de los mismos, ingenieros…). Otras cargas que podremos observar en la relación serán la designación como piloto oficial del equipo o obligación de no discriminación del piloto respecto de otros. Así, por ejemplo, fue muy comentado el posible caso de discriminación que habría sufrido el piloto español Fernando Alonso en su estancia en el equipo McLaren-Mercedes respecto de su compañero Lewis Hamilton, novio de la hija del patrón del equipo, Ron Dennis.

Como anteriormente apuntábamos, la repercusión que los eventos del motor tienen en la vida actual es claramente significativa. Cada año, los equipos y constructores obtienen ingresos multimillonarios en concepto de derechos de imagen y audiovisuales. A estos efectos, los pilotos tienen una gran importancia pues, en múltiples casos, decantarán a cientos de tifossi hacia un equipo u otro.

Es por esto, que los derechos de imagen serán objeto de un tratamiento exhaustivo en los contratos que nos ocupan. En estos acuerdos se realiza una clara distinción entre lo que es la imagen deportiva y la imagen personal del piloto. La explotación económica de la primera quedará cedida al equipo de modo exclusivo (dando lugar a determinadas excepciones en casos concretos). Esto tendrá como resultado un pacto sobre el régimen de los derechos de merchandising de productos del equipo en los que tenga relación el piloto (véanse las camisetas de un determinado piloto que milita en determinado equipo, por ejemplo).

La explotación económica de la imagen personal del piloto, sin embargo, podrá ser cedida al equipo o, bien, podrá retenerse por el piloto para que la explote por su cuenta. Esto vendrá anudado al pacto de que el equipo o, bien, sus colaboradores respetarán la figura del piloto y no realizarán actividades o declaraciones que puedan dañar la imagen personal del mismo, caso que incluso podría dar lugar a la resolución contractual.

¿Cómo será la relación en lo que a remuneración se refiere? Este es uno de los puntos más controvertidos de la relación contractual. En un primer lugar, debemos estratificar en categorías de pilotos, pues no se puede considerar, ni mucho menos, igual a un piloto de primera línea que a un piloto de la zona baja de la tabla de clasificaciones (y ya no digamos de categorías inferiores…).

Atendiendo en primer lugar a los últimos, los más complejos, normalmente serán ellos mismos quienes tengan que hacer frente a la financiación de la temporada o evento. ¿Cómo lo realizarán? Pues, básicamente, mediante el contrato de patrocinio, que es un contrato autónomo, con sponsors que “rellenarán” el vehículo de publicidad. Así, la retribución del piloto podrá venir dada por la cesión por parte del equipo de espacios publicitarios que negociará directamente con los patrocinadores. Además de los espacios publicitarios, suelen existir incentivos en forma de bonus por la consecución de objetivos deportivos.

En el caso de los pilotos de primera línea parece más sencillo, pues su fama y sus resultados deportivos impulsan al equipo a remunerarle directamente.

Además de esto, es bastante frecuente que en la regulación contractual se negocien otros aspectos tales como los gastos de alojamiento, gastos de viaje o el reparto de los premios en metálico, que adoptan tratamientos muy variables.

En lo que a las formas de extinción de la relación piloto-equipo supone, no hay una lista cerrada. Aun así, se suelen dar unas determinadas causas que, por otro lado, se antojan bastante lógicas. Entre ellas encontramos, en primer lugar, la muerte o incapacidad del piloto. Este es un caso curioso, cuanto menos, pues en el propio contrato el piloto renunciará, en unos deportes de riesgo extremo como estos, a todo tipo de acciones contra el equipo o patrocinadores por esta causa. Como anteriormente se mencionaba, también se considerará causa de extinción el causar daño a la imagen personal (o empresarial, en caso del equipo) de una de las partes por la otra.

Otros supuestos interesantes serían: la pérdida de la licencia de piloto, los resultados deportivos adversos o la posibilidad de que el piloto tenga la posibilidad de comenzar a correr con equipos de categorías superiores.

Como conclusión, deberemos observar siempre que estos contratos tienen un gran calado dispositivo. Todo aquello a lo que hemos estado haciendo referencia con anterioridad es, en este mundo del motor, bastante relativo a pesar de que se haya intentado dar un enfoque lo más cercano posible a esta cuestión. Siempre deberemos pensar (como en la mayoría de los ámbitos del deporte) que las situaciones de cada piloto son completamente distintas y esta situación se verá claramente reflejada en su relación contractual con el equipo.

LAS MEDIDAS ANTICRISIS TAMBIÉN LLEGAN AL FÚTBOL

Las uvas del año pasado se han tomado sin apenas tiempo para digerir la reforma fiscal anunciada por el actual Gobierno apenas 36 horas antes. A partir de febrero de 2012, un alza generalizada del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, IRPF), en forma de gravamen complementario para 2012 y 2013 hará acto de presencia.

El citado gravamen complementario se aplica a la totalidad de la renta general del IRPF, por lo que estamos hablando de rendimientos de trabajo, de actividades económicas, de rendimientos del capital inmobiliario y de ganancias de patrimonio y rendimientos de capital mobiliario que no se incluyan en la renta del ahorro.

Y por lo que al fútbol nos interesa, claro está, habrá que centrarse en los rendimientos de trabajo. A partir de febrero de 2012, todos aquellos rendimientos de trabajo que se satisfagan, y que no provengan de rendimientos del trabajo de enero de 2012, tendrán un gravamen complementario en la cuota íntegra estatal del 7 % para todas aquellas rentas superiores a 300.000,20 €. En la práctica, y dado que lo habitual es que los jugadores y técnicos negocien sus percepciones salariales en bruto, esto supondrá un encarecimiento del 7 % de las fichas de todos sus jugadores y cuerpo técnico para nuestros clubes de fútbol y sociedades anónimas deportivas.

Este gravamen complementario no hace más que agravar, en algunos concretos casos, la situación de algunos clubes. ¿Por qué se dice esto? Porque en el período impositivo anterior, y como consecuencia de las facultades que en manos de las Comunidades Autónomas otorgó la nueva Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas, Cataluña aprobó una tarifa propia, elevando su tipo de gravamen máximo para las rentas más altas hasta el 49 %. En cambio, en el ejercicio de su legítimo derecho, la Comunidad de Madrid, lejos de ampliarlo, aprobó reducirlo dejándolo en el tipo del 43,9 %, estableciéndose una diferencia de un 5,1 %.

No obstante lo anterior debe traerse a colación la siempre tan cacareada Ley Beckham o, técnicamente, régimen fiscal especial para trabajadores desplazados a territorio español que permite, en esencia, previa opción por el mismo, a un contribuyente que es residente fiscal por obligación personal tributar como si de un no residente se tratase. Es decir, tributación por la renta obtenida en España y no por la obtenida a nivel mundial, y al tipo general del IRNR del 24 %, en vez de a los tipos de gravamen máximos a los que hacíamos alusión con anterioridad. Una vez más los grandes beneficiados eran los clubes de fútbol, en calidad de retenedores de los rendimientos del trabajo que son de sus jugadores y cuerpo técnico, abaratando el coste de los mismos en aproximadamente un 20 %.

Bien es cierto que el año pasado se modificó dicho régimen, pudiéndose beneficiar del mismo sólo aquellos contribuyentes cuyas retribuciones previsibles de trabajo en cada uno de los períodos impositivos en los que resulte de aplicación el régimen fiscal especial no supere los 600.000 €, y estableciendo un derecho transitorio, como no podía ser de otra manera, para aquellos contribuyentes que hubiesen optado por el mismo con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación.

Si a lo anterior le sumamos que en la reforma fiscal contenida en el Real Decreto-ley de 30 de diciembre de 2011 se prevé un alza del tipo de gravamen general del IRNR del 0,75 %, pasándolo del 24 % al 24,75 %, tendremos como conclusión que aquellos jugadores que aún estén disfrutando del régimen fiscal especial de impatriados en las condiciones existentes con anterioridad a la reforma de 2010, sólo sufrirán un alza de sus impuestos del 0,75 % o, lo que es lo mismo, los clubes, en su calidad de retenedores, no verán tan mermadas sus arcas.

Un último apunte por lo que se refiere a la reforma fiscal que ha traído también la elevación del tipo de retención del 19 % al 21 % en el caso de la imputación de rentas al jugador por cesión de derechos de explotación de su imagen al club en el que desempeña sus servicios, previsto en el artículo 92 de la LIRPF.

Como ya es de sobra conocido, ante la proliferación de la práctica consistente en pactar una parte sustancial de la ficha del jugador en concepto de cesión de los derechos de explotación de su imagen, el Legislador estableció una “puerto seguro” en la regla del 85/15. Todo lo que supusiese establecer un porcentaje de la retribución en explotación de los derechos de imagen superior al 15 % conllevaría automáticamente su imputación como rendimiento del trabajo con la obligación del club de realizar una retención a la entidad cesionaria de dichos derechos del 19 %. Con la nueva modificación dicha retención será ahora del 21 %.

Si volvemos al caso del jugador que se aplica el régimen fiscal especial de impatriados en los términos existentes con anterioridad a su reforma en 2010, nos encontraremos con que dicha subida del tipo de retención le es indiferente porque, además de la tributación al 24 %, la principal ventaja de dicho régimen es que establecía que debía tributarse con arreglo a las normas contenidas en el IRNR y la regla de imputación obligatoria que hemos comentado con anterioridad sólo se encuentra en el IRPF, y no en el IRNR, por lo que el club que tenga contratado a dicho jugador podrá volver a respirar tranquilo.

Intentaremos poner en números lo que hasta aquí se ha pretendido poner de manifiesto.

Tomemos como ejemplo un jugador de fútbol de un club de fútbol de Cataluña que tiene un salario de 6.000.000 € netos. Hasta febrero de 2012, el club en el que milita el jugador tenía que hacer frente a unas retenciones por importe de 5.764.705,88 € En el caso de un jugador que milite en un club de fútbol de Madrid, con una ficha de 6.000.000 € netos anuales, hasta febrero de 2012, dicho club le retendría una cantidad de 4.889.292,20 €.

Supongamos el caso de un jugador, con independencia del club español en el que milite, salvo que sea uno del Territorio Histórico de Gipuzkoa o de Bizkaia, acogido aún al régimen fiscal especial de impatriados con anterioridad a su modificación. Para obtener un sueldo de 6.000.000 € netos anuales, el club en el que milita, ingresa unas retenciones de 1.894.736,84 €.

A partir de febrero de 2012, los jugadores que tributan conforme al IRPF verán incrementada su tributación en un 7 %, mientras que el jugador que tributa conforme al régimen fiscal especial sólo verá aumentada su tributación en un 0,75 %, con lo que las diferencias para el club en el que milite serán las siguientes:

A modo de conclusión, ni qué decir tiene que, a la vista de la cantidad de procesos concursales en los que están inmersos los clubes de 1ª y 2ª División, con los presupuestos de la temporada 2011-2012 ya cerrados, este aumento de tributación no favorecerá en ningún caso las maltrechas economías de gran parte de dichos clubes.

EL TJUE MARCA EL CAMINO HACIA UN AUTÉNTICO MERCADO ÚNICO DE LAS RETRANSMISIONES DEPORTIVAS

La Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 4 de octubre de 2011 ha supuesto un autentico cañonazo en la línea de flotación del actual sistema de reparto y comercialización de los derechos televisivos del fútbol europeo.

La mencionada sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en sendos litigios que venían a dirimir en la jurisdicción británica los derechos de la Premier League frente a diversos pubs y particulares que usaban decodificadores griegos de la plataforma NOVA para visionar los partidos de la liga inglesa dentro de las fronteras de Reino Unido. Lo cual no solo perjudicaba los derechos de la cadena concesionaria de la emisión exclusiva en Reino Unido sino que contravenía las normas internas británicas que prohibían la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros dentro de sus fronteras.

Planteado el supuesto veremos cuales son los 4 bloques de cuestiones principales examinadas por el Tribunal y cuales son las respuestas que ofrece dicho Tribunal a las citadas cuestiones.

1º) En primer lugar, se pregunta al Tribunal si los decodificadores extranjeros, aquellos obtenidos con dirección y teléfono falsos (como fue el caso) o aquellos utilizados incumpliendo una limitación contractual para su uso privado se han de considerar “dispositivo ilícito” según lo establecido en la Directiva 98/84/CE, relativa a la protección jurídico de los servicios de acceso condicional o basados en dicho acceso. A lo cual, y ante la definición de tal concepto de “dispositivo ilícito” proporcionada por la mencionada Directiva- “cualquier equipo o programa informático diseñado o adaptado para hacer posible el acceso a un servicio protegido en forma inteligible sin autorización del proveedor del servicio”- el Tribunal concluye que en ninguno de los 3 casos planteados se estaría ante un uso de un “dispositivo ilícito” puesto que en ningún caso se usa instrumento alguno “diseñado o adaptado” para tal fin.

Siendo consecuencia de lo anterior que el Tribunal entienda que cualquier norma interna que se oponga al uso de decodificadores extranjeros, incluidos los obtenidos con direcciones y teléfonos falsos o los utilizados incumpliendo una limitación contractual, no es contraria a la Directiva de acceso condicional puesto que tal normativa no está comprendida en el ámbito coordinado por dicha Directiva.

2º) La segunda cuestión planteada gira entorno a si la normativa británica que prohíbe la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a las normas del Tratado de la Unión relativas a la libre circulación de mercancías y de servicios.

Como cuestión previa, el Tribunal establece como disposición aplicable el Art. 56 TFUE referido a la libre prestación de servicios, pues entiende que los decodificadores son meros instrumentos necesarios para la prestación del servicio principal consistente en proveer de contenidos audiovisuales al contratante.

En base a lo anterior, el Tribunal comienza afirmando que no pueden invocarse derechos de autor sobre los partidos puesto que estos no pueden calificarse de obras en el sentido de la Directiva sobre derechos de autor. “Esto es así, en particular, en el caso de los partidos de fútbol, delimitados por reglas de juego que no dejan espacio a la libertad creativa, en el sentido de los derechos de autor.”

En segundo lugar, el Tribunal admite que el derecho comunitario no se opone a la protección de los derechos de propiedad intelectual, permitiéndose la concesión de licencias a cambio de remuneración. No obstante, “solo se les asegura –como establecen el décimo considerando de la Directiva sobre los derechos de autor y el quinto considerando de la Directiva sobre los derechos afines- una remuneración adecuada por cada utilización de los objetos protegidos” y no la máxima remuneración. Incluso, señalando el Tribunal que serian perfectamente validos los contratos que se ponderasen en base a las audiencias globales y que tuvieran en cuenta dichos datos a la hora de ser cuantificados.

Sin embargo y refiriéndose al suplemento por compartimentación territorial nos indica que “puede provocar diferencias de precio artificiales entre los mercados nacionales compartimentados. Pues bien, tal compartimentación y la diferencia artificial de precio que de ella resulta son incompatibles con el objetivo esencial del Tratado, que es la realización del mercado interior. En estas circunstancias, no cabe considerar que dicho suplemento forme parte de la remuneración adecuada que debe asegurarse a los titulares de derechos afectados.

Por lo cual, el Tribunal estima que dicha normativa interna es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

A continuación, la Premier trata de justificar la restricción a la libre prestación de servicios con el fin de incentivar la asistencia de publico a los estadios, ante lo cual el tribunal señala que: “A este respecto, aun suponiendo que el objetivo de incentivar dicha presencia de público en los estadios pudiese justificar una restricción de las libertades fundamentales, basta señalar que, en cualquier caso, el respeto a dicha norma puede garantizarse mediante una limitación contractual incorporada al contrato de licencia celebrado entre los titulares de derechos y los organismos de radiodifusión, por la cual dichos organismos quedarían obligados a no emitir esos encuentros de la «Premier League» durante los períodos de exclusión. Pues bien, no puede negarse que tal medida menoscaba en menor grado las libertades fundamentales que la aplicación de la restricción controvertida en los litigios principales.

Y finalmente el Tribunal señala que la falsedad de los datos o el uso del decodificador para fines distintos a los señalados en el contrato tendrán las consecuencias jurídicas pertinentes sin que ello invalide las conclusiones anteriormente expuestas por el Tribunal.

3º) La siguiente cuestión prejudicial planteada cuestiona “si las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE, dado que imponen a dicho organismo la obligación de no suministrar decodificadores que den acceso en el exterior del territorio cubierto por el contrato de licencia en cuestión a los objetos protegidos de ese titular.

A lo cual el Tribunal concluye que ”cabe afirmar que se considera que, cuando un contrato de licencia pretende prohibir o limitar la prestación transfronteriza de servicios de radiodifusión, tiene por objeto una restricción de la competencia, salvo que otras circunstancias en su contexto económico y jurídico permitan comprobar que dicho contrato no puede menoscabar la competencia”. Circunstancias que La Premier League no ha invocado en momento alguno, como señala el propio Tribunal.

4º) Finalmente, se plantea la posibilidad de aplicar la Directiva de derechos de autor sobre las emisiones de los partidos ante lo cual y habiendo contestado el Tribunal anteriormente que los partidos de fútbol no son obras definidas en esta Directiva, matiza que sí serian obras encuadradas en ellas las secuencias de video de apertura, el himno, las películas pregrabadas con los mejores momentos de la competición o los diversos diseños que aparecen en la retransmisión. Y de lo que se trata es de fijar si la emisión de dichas obras protegidas por los derechos de autor requiere de autorización de este para su visionado.

Fijado lo anterior el Tribunal concluye que “procede responder a la cuestión planteada que los actos de reproducción como los controvertidos en el asunto C 403/08, realizados en la memoria de un decodificador de la señal vía satélite y en una pantalla de televisión, reúnen los requisitos que establece el artículo 5, apartado 1, de la Directiva sobre los derechos de autor y, por tanto, pueden realizarse sin la autorización de los titulares de derechos de autor afectados.

No obstante, el Tribunal entiende que “el concepto de «comunicación al público» a efectos del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que comprende la transmisión de obras difundidas mediante una pantalla de televisión y altavoces a los clientes presentes en un establecimiento de restauración.” Señalando como relevante el carácter lucrativo de la “comunicación” a efectos de aplicarle la preceptiva autorización del autor de la obra.

En resumen hemos de señalar como conclusiones principales de la Sentencia que:

A) Una norma interna que prohíba la importación, venta y utilización de decodificadores extranjeros es contraria a la libre prestación de servicios consagrada en el Art. 56 del TFUE.

B) Las cláusulas de un contrato de licencia exclusiva celebrado entre un titular de derechos de propiedad intelectual y un organismo de radiodifusión constituyen una restricción de la competencia prohibida por el artículo 101 TFUE.

C) Los partidos de fútbol no se encuentran comprendidos en las obras referidas en la Directiva 2001/29/CEE de los derechos de autor y afines pero determinados contenidos emitidos en las retransmisiones de los partidos si quedan comprendidos en la susodicha definición de obras.

D) A pesar de lo expuesto anteriormente, los actos de reproducción privada referidos en el Art. 5.1 de la citada Directiva no necesitan autorización del autor mientras que los actos de comunicación al público del Art. 3.1 si que requieren dicha autorización.

Todo lo cual nos puede llevar a concluir que la situación de los derechos audiovisuales de nuestro fútbol puede sufrir un importante cambio ante la inseguridad que planea sobre los operadores televisivos, que hasta ahora aspiraban a una situación de exclusividad territorial que ahora no tienen asegurada. La cuestión es cómo y cuánto influirá dicha inseguridad sobre el valor de los derechos televisivos de nuestros equipos de fútbol. Aunque sin duda el consumidor se beneficiará de una mayor y más competitiva oferta de fútbol televisado.

LA REGLA OSAKA Y EL ENFRENTAMIENTO DE TITANES

El pasado día 6 de octubre de 2011 el Tribunal Arbitral du Sport (TAS) decidió, mediante un comunicado, la inaplicación de la conocida como regla Osaka. Esta norma, incardinada en el artículo 45 de la Carta Olímpica, establece, como requisito de admisión en los Juegos Olímpicos, que los deportistas candidatos no hayan sido sancionados por motivos de dopaje por un periodo superior a 6 meses.

Esta norma, según el Comité Olímpico Internacional, es solamente un componente de elegibilidad de los deportistas que deseen participar en el los Juegos Olímpicos. No contento con esta norma, el Comité Olímpico de Estados Unidos (USOC) presentó un recurso ante el TAS argumentando que dicha norma tenía una finalidad meramente sancionadora y que, si se seguía tal criterio, se sancionaría doblemente a los deportistas castigados por cuestiones de dopaje.

Tras estudiar el caso, el pasado jueves 6 de octubre emitió su decisión: esta norma es más una sanción disciplinaria que una condición pura de elegibilidad para competir en los Juegos, con la cual el COI quiere excluir de los Juegos a los atletas que han sido sancionados por dopaje.

¿Qué se esconderá realmente detrás de las intenciones del COI? La “regla Osaka” parece clara: evitar que los deportistas, sancionados previamente por dopaje por más de 6 meses, puedan volver a competir en unos Juegos Olímpicos. ¿Es esto una regla de elegibilidad? Pues, según el Panel del TAS, no. Para el órgano arbitral se establece con la misma una doble sanción (puesto que, además de la establecida en el Código, se introduce una nueva por el COI que imposibilita participar en los J.J.O.O., aunque ya se haya cumplido la primera) a los deportistas que no ha sido tipificada previamente y, por tanto, está fuera de la legalidad del deporte.

Para observar globalmente el asunto, debemos mirar al motivo que ha llevado al TAS a considerar esta regla como un elemento sancionador más que un elemento de elegibilidad. En la propia Carta Olímpica (Estatuto básico del olimpismo) se establece una remisión general, en su artículo 48, a un Código médico en el que se deberán establecer las sanciones a imponer a los deportistas que incumplan las normas relativas al dopaje (aquí se establece el principio de tipicidad de las sanciones en la Estatuto Olímpico).

Tampoco debemos olvidar que el Comité Olímpico Internacional estableció en la Carta Olímpica, y más concretamente en el artículo 52.1.1.3, que el Código Mundial Antidopaje (CMA) sería de aplicación en todo caso para los deportistas que deseen participar en los Juegos Olímpicos. Es por lo que esto, unido a lo referente al artículo 48, da lugar a que el Panel exponga que “la “regla Osaka” es, de hecho, una violación de los propios estatutos del COI y es inválida e inaplicable“.

Así, el Código Mundial Antidopaje, que se dictó en 2009, establece distintas clases de sanciones en función de la conducta típica llevada a cabo por los deportistas. Sin embargo, el Código no prevé sanción alguna equiparable a la que el COI propone con la “regla Osaka”: impedir la participación de los atletas sancionados por más de 6 meses por cuestiones de “doping”.

Asimismo, esta regla produce inseguridad jurídica en los deportistas puesto que conocían previamente las sanciones que podían ser impuestas por dopaje, pero que no han sido capaces de prever la imposibilidad de participar en los Juegos Olímpicos por la misma razón. Sobre este extremo el TAS expuso que “esta sanción disciplinaria no está en consonancia con el artículo 23.2.2 del Código Mundial Antidopaje, que establece que los firmantes de éste no pueden introducir nuevas reglas que cambien el efecto de los periodos de elegibilidad porque esto supondría ampliar éstos más allá del cumplimiento de la sanción“.

Por esta razón, si lo realmente querido por el COI es vetar a los deportistas que previamente hayan sido sancionados por periodos superiores a 6 meses por cuestiones relacionadas con el “doping”, lo que se imponía es una modificación del Código Mundial Antidopaje de 2009. Así “sería parte de una única sanción” y podría cumplirse “el principio de proporcionalidad, porque un único organismo estaría en disposición de imponer la sanción adecuada ante un cierto comportamiento, teniendo en cuenta el efecto total de la sanción“.

Evidentemente, ciertos sectores del deporte han visto con buenos ojos la interpretación del TAS sobre el asunto, puesto que en otro caso, incluso habiendo cumplido la sanción impuesta, tendrían vetado el acceso a las Olimpiadas de Londres 2012. Tal es el caso de atletas como el español Paquillo Fernández, plusmarquista español de los 20 km marcha, sancionado con la suspensión por periodo de 1 año (en un principio se le sancionó por dos años, aunque la RFEA lo rebajó posteriormente) por su supuesta participación en la Operación Grial. También se vería beneficiado por el comunicado del TAS el estadounidense LaShawn Merritt. El atleta de Virginia fue sancionado a 21 de suspensión, periodo que empezó a contar el 28 de octubre de 2009 (fecha en el la que se produjo el primero de los tres positivos) y que ya habría cumplido su sanción para los Juegos de Londres.

El enmascarado debate entre elegibilidad y establecimiento de sanciones adicionales a las ya previstas no ha sido ajeno a nuestras fronteras. Así, el Consejo Superior de Deportes, dentro de las fronteras españolas, hizo el amago de establecer una medida similar mediante la Resolución de 30 de junio de 2011. En dicho texto, firmado por el anterior Secretario de Estado para el Deporte, Albert Soler Sicilia, se prohibía la participación en las Selecciones nacionales a aquellas personas que estuviesen incursas en procesos penales o en procedimientos administrativos sancionadores, por cuestiones de dopaje, sin resolución firme (obviando de manera descarada derechos fundamentales tales como la presunción de inocencia), entre otros. Esta Resolución fue fuertemente criticada por la doctrina deportiva y la opinión pública por lo que, finalmente, se dio marcha atrás desde el órgano dirigido por Soler.

Con independencia de los efectos inmediatos que esta Resolución del TAS tendrá en relación con los Juegos Olímpicos de Londres 2012, es posible que el COI lleve la lección aprendida a la futura discusión sobre el contenido del Código en la Conferencia Mundial prevista para noviembre de 2013 en Johannesburgo (Sudáfrica).

“CANON RADIOFÓNICO” Y DERECHO DE INFORMACIÓN

«Las radios han sido siempre una parte importante de la pasión que la gente siente por el fútbol y si no están, el fútbol no será lo mismo». « José Mourinho».

La práctica totalidad de las emisoras de radio representadas por la Asociación Española de Radio Difusión Comercial-AERC- continúan negándose a negociar con Liga Nacional de Fútbol Profesional –LFP – el pago de un canon por los derechos de retransmisión radiofónica de los encuentros de fútbol que los equipos españoles disputen en la liga BBVA (1ª División), la Liga Adelante (2ª División) y la Copa de S.M. El Rey.

Los argumentos que los operadores de radio esgrimen en su defensa consisten básicamente en una supuesta vulneración del derecho a la información y en las diferencias existentes entre la retransmisión televisiva y radiofónica. En su comunicado del pasado mes de agosto justificaban el rechazo al canon apuntando que en la retransmisión radiofónica los oyentes no reciben el espectáculo a través de las imágenes sino a través de una visión “personal y subjetiva” del profesional de la radio y que dicha retransmisión no desincentiva la asistencia a los estadios de los seguidores. A su juicio la radio se posiciona más cerca de la prensa escrita que de la emisión por televisión.

Sin perjuicio de que la reclamación por parte de la LFP pueda parecer más o menos oportunista e interesada – obviamente el objetivo de esta iniciativa es aumentar las vías de financiación de los clubes – conviene, hablando en términos futbolísticos, “bajar la pelota al piso” y pasar por el tamiz del ordenamiento jurídico vigente el argumentario de las empresas radiofónicas.

Es incuestionable la existencia del derecho de información – recogido en el artículo 20 de la Constitución – que se encuentra dentro del catálogo de derechos susceptibles de amparo constitucional y que debe ser, como prescribe nuestra norma fundamental, garantizado por los poderes públicos.

El debate jurídico parece quedar circunscrito a dilucidar el alcance del referido derecho. Es decir, si el derecho de información permite la narración integra del espectáculo futbolístico o si por el contrario debe quedar limitado a determinados sucesos del encuentro deportivo correspondiente.

El Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de información como un derecho de libertad que corresponde a los ciudadanos y que consiste en el derecho a comunicar y recibir comunicación veraz por cualquier medio de difusión constituyendo un presupuesto básico para la formación de la opinión pública. Básicamente lo que ello significa es que no deben existir interferencias ni intromisiones que dificulten o impidan el proceso de comunicación de la información.

Por ello debe garantizarse el derecho de los periodistas a informar y el de los ciudadanos a ser informados y todo ello sin coste alguno. Sin embargo el derecho de información no puede amparar un derecho incondicionado de acceso gratuito a los estadios de fútbol para elaborar un espectáculo radiofónico a través del cual se obtiene un lucro.

El propio formato de los programas de radiodifusión (Carrusel Deportivo, Tiempo de Juego, etc) que retransmiten los encuentros de fútbol transcienden de lo meramente informativo y además de informar ofrecen a los oyentes una alternativa de ocio que se construye con un material – espectáculo futbolístico – que tiene un coste muy alto para las entidades deportivas. Siendo así, no parece justo que una empresa – radiofónica o de otro tipo – se lucre con el esfuerzo económico que realizan otras.

A nuestro juicio el derecho de información queda suficientemente garantizado con la posibilidad de informar acerca de los acontecimientos que se produzcan en el encuentro futbolístico (goles, cambios de jugadores, tarjetas, resultado final, etc).

Esta postura fue la recogida en la Ley General de Comunicación (Ley 7/2010 de 31 de Marzo). Dicha norma se ocupó de garantizar el derecho de información con la llegada de las emisiones exclusivas de contenidos audiovisuales (Pay per view – emisiones codificadas). Así, el artículo 19.3 del texto legal obliga a los prestadores de servicios de comunicación que tengan los derechos exclusivos a permitir al resto la emisión de un breve resumen informativo, sin recibir contraprestación alguna, siempre que se haga en diferido y tenga una duración inferior a 3 minutos.

Frente a ello las empresas radiofónicas intentan distinguirse a toda costa de los operadores de comunicación audiovisual y evitar la aplicación de dicha norma. Aunque lo cierto es que existen argumentos jurídicos suficientes para que así sea. La definición contenida en el artículo 2.1. de Prestador de Servicio de Comunicación Audiovisual (“persona, física o jurídica, que tiene el control efectivo sobre la selección de los programas y contenidos y su organización en un canal o en un catálogo de programas”), la inclusión de las emisiones radiofónicas como modalidad de servicio de comunicación audiovisual ( art. 2.2 c) ) y la calificación de los programas de radio como programa audiovisual ( art. 2.6 b)) podrían permitir interpretar que son prestadores de servicios de comunicación audiovisual y por tanto están afectados por dicha norma.

Debe tenerse presente en todo caso que el pago del canon no es algo nuevo para las radios españolas que pagan religiosamente para retransmitir las competiciones de la FIFA y de la UEFA. Tampoco lo es en países de nuestro entorno, Alemania, Italia y Reino Unido comercializan los derechos de retransmisión radiofónica.

Pese a lo anterior, no parece que José Mourinho deba temer por las narraciones de los partidos en las radios, la consigna de las empresas de radiodifusión es continuar haciendo los programas deportivos y retransmitiendo los partidos sin abonar un euro. Así lo han venido haciendo en las primeras jornadas de liga, acudiendo como espectadores a los estadios o narrándolo desde los estudios a través de las imágenes ofrecidas por la televisión.

De perdurar la actitud de las radios, la LFP y los clubes podrían iniciar acciones legales para tratar de impedir retransmisiones radiofónicas y reclamar los beneficios obtenidos indebidamente. Veremos si lo hacen, ya que existen argumentos e instrumentos jurídicos suficientes para hacer valer sus derechos.