CIRCULAR 1/2016 DE LA FISCALIA SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

La Fiscalía censura los modelos de “fake Compliance” (Compliance falso) o “make-up Compliance” (Compliance de maquillaje) insistiendo en el necesario e inequívoco compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía para que el modelo de prevención sea realmente eficaz.

El pasado viernes 22 de enero se publicó la Circular de la Fiscalía General de Estado sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015 (en adelante, la “Circular 1/2016“). Sin perjuicio de otros asuntos que son tratados en la indicada Circular, el esperado pronunciamiento de la Fiscalía acerca de los modelos de prevención y control, a los que el artículo 31 bis del Código Penal atribuye valor eximente bajo determinadas condiciones, había generado gran expectación en el sector.

A este respecto, la Circular se refiere expresamente a las condiciones y requisitos que deben cumplir los modelos al objeto de que opere la exención de responsabilidad de la persona jurídica (apartado 5.3) y, lo que es más relevante, a los criterios que atenderán los Fiscales para valorar la eficacia de los mismos (apartado 5.6), siendo destacables, en nuestra opinión, las siguientes cuestiones:

  • Condiciones y requisitos de los modelos de organización y gestión.

Como no podía ser de otra forma, la Fiscalía aclara, en primer lugar, que no es propósito de la Circular 1/2016 desarrollar el contenido de las condiciones y requisitos de los programas de prevención comprendidos en el artículo 31 bis del Código Penal. No obstante, se establecen las siguientes pautas mínimas de referencia:

a) En el diseño y desarrollo de los modelos de prevención, puede resultar útil para las empresas recurrir como criterio interpretativo a la normativa sectorial como, por ejemplo, el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo o el Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

b) Los programas, que constarán necesariamente por escrito, deben ser claros, precisos y eficaces y estar perfectamente adaptados a la empresa y a sus concretos riesgos.

c) En cuanto al análisis de riesgos, la Circular 1/2016 afirma que es preciso identificar y evaluar el riesgo de la empresa por tipos de clientes, países o áreas geográficas, productos, servicios, operaciones, etc., tomando en consideración variables como el propósito de la relación de negocio, su duración o el volumen de las operaciones. Asimismo, la Fiscalía considera importante que, en las empresas de cierto tamaño, existan aplicaciones informáticas que controlen los procesos internos de negocio y que la aplicación central sea debidamente auditada.

d) Respecto al canal de denuncias, la Circular 1/2016 apunta la necesidad de que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias.

e) El modelo debe prever expresamente los procedimientos y plazos de verificación periódica de la eficacia del modelo.

  • Criterios para valorar la eficacia de los modelos de organización y gestión.

Desde la perspectiva de las empresas resulta de gran interés conocer cuáles son los criterios que seguirán los Fiscales a la hora de valorar la adecuación y eficacia de los modelos de organización y gestión. Dicho en otras palabras: ¿qué factores considerarán los Fiscales como indicativos de un modelo eficaz y, por lo tanto, potencialmente eximente de responsabilidad penal de la persona jurídica? A continuación, incluimos una breve enumeración de los mismos:

a) Tal y como se ha indicado anteriormente, la Fiscalía hace especial hincapié en la necesidad de que los modelos no estén vacíos de contenido y respondan a un verdadero compromiso corporativo, cuyo objetivo sea instaurar una cultura de cumplimiento real, propiciada y amparada desde la alta dirección de la empresa. En este sentido, se afirma que “Los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”.

b) En segundo lugar, la Fiscalía aclara una cuestión muy debatida últimamente en relación con la virtualidad de las certificaciones o acreditaciones emitidas por empresas externas respecto a los modelos de prevención. A este respecto, la Circular 1/2016 aclara que las certificaciones sobre la idoneidad del modelo expedidas por empresas, corporaciones o asociaciones evaluadoras y certificadoras de cumplimiento de obligaciones, mediante las que se manifiesta que un modelo cumple las condiciones y requisitos legales, podrán apreciarse como un elemento adicional más de su observancia, pero en modo alguno acreditan la eficacia del programa, ni sustituyen la valoración que de manera exclusiva compete al órgano judicial.

c) Como manifestación del necesario compromiso y apoyo de la alta dirección de la compañía al que hace referencia la Circular en varias ocasiones, se establece como criterio que los Fiscales presumirán que el programa no es eficaz si un alto responsable de la compañía participó, consintió o toleró el delito.

d) Existencia de una adecuada selección de directivos y empleados. En los supuestos en los que el delito fue cometido por el sujeto en beneficio propio, con un beneficio solo indirecto para la persona jurídica, los Sres. Fiscales deberán valorar de manera especial que los modelos de organización y control de la compañía establezcan altos estándares éticos en la contratación y promoción de directivos y empleados y su aplicación en el caso concreto.

e) Se concederá especial valor al descubrimiento de los delitos por la propia corporación de tal manera que, detectada la conducta delictiva por la persona jurídica y puesta en conocimiento de la autoridad, los Fiscales deberán solicitar la exención de pena de la persona jurídica, al evidenciarse no solo la eficacia del modelo sino su consonancia con una cultura de cumplimiento corporativo.

f) La Fiscalía considera que la firmeza en la respuesta ante vulneraciones precedentes transmite igualmente a los empleados un mensaje claro de intolerancia ante conductas no éticas. Por el contrario, se menciona a título de ejemplo, que el mantenimiento en el cargo de un administrador o directivo que ha sido sometido a un procedimiento penal en el que la comisión del delito ha quedado acreditada, desdibuja un pretendido compromiso ético.

g) Por último, la Circular 1/2016 enumera distintas actuaciones posteriores a la comisión del delito por parte de la empresa que podrán servir de indicador para los Fiscales. Así, considera que la adopción de medidas disciplinarias contra los autores o la inmediata revisión del programa para detectar sus posibles debilidades, introduciendo en su caso las necesarias modificaciones, deben considerarse una muestra del compromiso de los dirigentes de la corporación con el programa de cumplimiento. Del mismo modo, la restitución, la reparación inmediata del daño, la colaboración activa con la investigación o la aportación al procedimiento de una investigación interna, sin perjuicio de su consideración como atenuantes, revelan indiciariamente el nivel de compromiso ético de la sociedad y pueden permitir llegar a la exención de la pena. Operarán en sentido contrario el retraso en la denuncia de la conducta delictiva o su ocultación y la actitud obstructiva o no colaboradora con la justicia.

 Además de los aspectos comentados anteriormente respecto a los modelos de prevención a implantar en las empresas, la Circular 1/2016 se refiere a otras cuestiones como, por ejemplo, a la figura del oficial de cumplimiento (Compliance Officer), al que considera incluido entre las personas que ostentan facultades de organización y control dentro de la empresa y, por lo tanto, susceptible de transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica con su actuación delictiva (a través de la letra a) del artículo 31 bis apartado 1), así como, al concepto de “beneficio directo o indirecto de la persona jurídica”, cuya interpretación lata permite extender la responsabilidad de la persona jurídica a aquellas entidades cuyo objeto social no persigue intereses estrictamente económicos, así como incluir los beneficios obtenidos a través de un tercero interpuesto (caso de las cadenas de sociedades), los consistentes en un ahorro de costes y, en general, todo tipo de beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales).

Aunque son muchas las cuestiones tratadas por la Circular 1/2016, en nuestra opinión, es posible extraer como conclusión la existencia de una idea básica en lo que se refiere a los modelos de prevención y es que la Fiscalía confirma la necesidad de que estos modelos respondan a una verdadera cultura ética empresarial, fomentada desde la alta dirección de las corporaciones, de forma que las políticas aprobadas en esta materia no estén vacías de contenido y resulten efectivamente aplicadas por las empresas.

 

Documentos relacionados:

  • Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del código penal efectuada por ley orgánica 1/2015. Descargar aquí

 

   

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