CONCEPTO FISCAL DE “RAMA DE ACTIVIDAD”

Como consecuencia de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, recogida en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, dictada en el Asunto C-497/01, Zita Modes Sarl, y de 29 de abril de 2004, Asunto C-137/02, Faxworld, la Ley 4/2008, de 23 de diciembre (BOE del 25), modificó el controvertido apartado 1º del artículo 7 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante LIVA). La modificación consistió en declarar no sujeta “la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley”.

Si bien es cierto que esta actualización de la normativa ha resuelto numerosas dudas con respecto a la sujeción al IVA de las transmisiones de negocios en marcha, hemos creído conveniente el analizar los problemas que se plantean en un supuesto concreto, a saber, la transmisión de una rama de actividad.

Haciendo una remisión al art 7.1 de la LIVA anteriormente citado, la rama de actividad es definida como un conjunto de elementos corporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional, constituyen una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Por otra parte, el artículo 83.4 del Texto Refundido del Impuesto sobre Sociedades (artículo 90.4 de la Norma Foral 7/1996, del Impuesto sobre Sociedades en el Territorio Histórico de Gipuzkoa), definen rama de actividad como un conjunto de elementos patrimoniales que son susceptibles de constituir una unidad económica determinante de explotación económica independiente.

Así pues, ¿podríamos entender que en el ámbito del IVA el concepto de rama de actividad es el mismo que en el ámbito del IS?

A simple vista, parece que ambos impuestos hacen referencia al mismo tipo de elementos. Sin embargo, la Audiencia Nacional ha realizado determinadas matizaciones que hacen ver que el tratamiento de ambos es asimétrico.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que, cuando se transmita un conjunto de elementos del patrimonio empresarial, su calificación como rama de actividad tiene especial importancia. Por una parte, la calificación de lo transmitido como rama, supondrá que no estará sujeta al IVA (ahorro costes financieros) y, por otra, podrá acogerse al régimen especial de neutralidad fiscal del impuesto sobre sociedades, beneficioso fiscalmente para el transmitente.

A este respecto, existen un conjunto de sentencias de la Audiencia Nacional en materia de IVA. Una de las más recientes es la del 14 de diciembre de 2011; no obstante, si queremos recurrir a otras más antiguas, podemos toparnos con más del mismo órgano en fechas 4 de octubre de 2011, 23 de septiembre de 2009 y 12 de mayo del 2008. Así que, vistos los antecedentes, podemos considerar que se trata de un criterio consolidado.

Las citadas sentencias defienden que, si bien la LIVA dice que es necesario que dichos elementos constituyan una unidad económica autónoma, no hay que regirse por un criterio estrictamente literal del artículo. Establecen que lo importante es que los bienes materiales e inmateriales transmitidos sean susceptibles de dicha explotación independiente. Dicho de otro modo, ese “ser susceptibles de” determina que es posible que antes de dicha transmisión las ramas de actividad no estuvieran diferenciadas y, aun así, a efectos de IVA, cuando se transmitan estén no sujetas al impuesto siempre que la actividad se siga ejerciendo.

Sin embargo, si nos centramos en el IS, a pesar de que el TRLIS establece, asimismo, que es necesario que dicho elenco patrimonial sea susceptible de constituir una unidad económica autónoma, la Audiencia Nacional en varias Sentencias, entre otras, de 13 de octubre, de 13 de junio y de 31 de marzo, todas ellas de 2011, establece que, a efectos del IS, para que dichos elementos se consideren rama de actividad deben constituir por sí mismos una unidad económica autónoma, por lo que, se exige la previa existencia de una rama de actividad autónoma.

En definitiva, si bien en ambos impuestos, IVA e IS, el legislador pretende no gravar ni sobrecargar financieramente determinadas operaciones de transmisión, vemos que, a pesar de utilizar mismos términos gramaticales, en transmisiones de “rama de actividad”, el resultado no es el mismo.

   

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