EL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE SAN SEBASTIAN DECLARA NULO, POR ABUSIVO, EL PACTO DE FIANZA DE UN PRÉSTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA

El Juzgado de lo mercantil de San Sebastián ha dictado sentencia con fecha 2 de octubre del 2014, por la que declara la nulidad de la fianza estipulada en un préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de la cual los fiadores liberaban a la entidad financiera Kutxabank de su obligación de notificarles la falta de pago del deudor principal afianzado y renunciaban expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y extinción previsto en el artículo 1.851 del Código Civil.

El origen del asunto, se remonta a junio de 2006 cuando un matrimonio, ahora demandantes, avaló a su hija y a su yerno, respectivamente, en la contratación de un préstamo hipotecario con Kutxa para la adquisición de una vivienda por un importe de 503.000,00 €. Una vez impagado el préstamo, la entidad financiera inició directamente un procedimiento de ejecución contra los fiadores sin ejecutar la garantía hipotecaria constituida a su favor, razón por la que éstos iniciaron un procedimiento judicial interesando la nulidad de la cláusula de fianza por resultar esta presuntamente abusiva.

Los argumentos de los demandantes se centran en su renuncia a los beneficios de orden, división y excusión previstos en los arts. 1830 y siguientes del Código Civil señalando que tal renuncia vulnera lo previsto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), toda vez que consideran nulas las condiciones generales abusivas. Por su parte, la entidad demandada, Kutxabank, atendiendo al artículo 4.2 de la “Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores” defiende la falta de capacidad del juzgador para entrar a valorar o moderar las cláusulas de garantía por constituir éstas el objeto esencial del contrato suscrito.

Pues bien, el Juzgado de lo Mercantil, partiendo de las Sentencias del TJUE, de 3 de junio de 2010 y 30 de abril de 2014, concluye que las cláusulas del art. 4.2 de la Directiva pueden ser analizadas por los Tribunales españoles debido a que nuestro legislador ha previsto esa posibilidad, tal y como mantiene nuestra jurisprudencia, entre otras, en STS de 4 de noviembre de 2010 y 29 diciembre de 2010, cuando declara nulas las llamadas “cláusulas de redondeo”.

Pero es que, además, el Juzgado de lo Mercantil entiende que una cláusula como la discutida en este caso, esto es, un aval a un contrato de préstamo que ya contaba con garantía hipotecaria, de ninguna forma puede considerarse una obligación esencial del contrato (o, como establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE “definición del objeto principal del contrato”), tal y como defiende Kutxabank, sino que se trata de una obligación accesoria al contrato. Por ello, el Juzgador entiende que, en cualquier caso, cabe analizar la cláusula denunciada por los demandantes.

La cuestión de fondo es determinar si la cláusula de garantía, que contiene una renuncia de derechos, se acomoda a la antedicha Directiva, en lo que respecta a las cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, entendiendo el Juzgador que nos encontramos ante una condición general de la contratación del artículo 1 de la LCGC, llegando a la conclusión, en aplicación de la citada Ley, así como de la LGDCU, que debe considerarse abusiva la imposición a los fiadores de esa renuncia de derechos.

En tal sentido señala la Sentencia que “quien firma un aval de esta naturaleza hace algo más de lo que comúnmente se entiende por avalar o afianzar” quedando en la misma posición que el deudor principal, situación que es improbable haya querido realmente. Al encontrarse la deuda garantizada con una hipoteca, el avalista consideraría, con razón, que sólo en caso de incumplimiento del deudor principal, de insuficiencia de su patrimonio y de falta de valor suficiente de la garantía real, llegaría a responder pero no ya desde el inicio.

Por tanto, para el Juzgado, existiendo la garantía general del art. 1911 Código Civil –responsabilidad universal- de los deudores principales y la hipoteca sobre el inmueble, la renuncia, sin explicación, realizada por los fiadores a sus derechos de orden, excusión y división resulta desproporcionada, conforme a la LGDCU.

Finalmente el Juzgador concluye señalando que si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, es poco probable que los fiadores hubiesen aceptado dichas renuncias colocándose, por ello, en idéntica situación que el deudor solidario, pero sin recibir nada a cambio, de modo que no se respeta el justo equilibrio de prestaciones y tampoco acredita la entidad financiera demandada que la renuncia de derechos derive de una negociación individualizada, cuya prueba le corresponde a ella, en base al principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217.7 de la LEC.

La sentencia resulta, a priori, pionera en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula del fiador en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, pero sigue la línea ya iniciada por el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 84 que el pasado 3 de febrero de 2014 declaraba nula, por abusiva, la cláusula de extensión de la fianza, desarrollando ampliamente los argumentos que, en nuestra opinión, ahora ha tomado como referencia el Juzgado de San Sebastián.

Sin perjuicio de lo anterior, habrá que esperar al pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa sobre la citada Sentencia, que, de ser confirmada, resulta incuestionable, supondrá un precedente judicial de suma importancia en supuestos semejantes al ahora comentado, o en aquellos otros en los que la entidad financiera, tras la ejecución hipotecaria, decida iniciar un nuevo procedimiento ejecutivo frente a los fiadores al resultar insuficiente el bien subastado para cubrir la totalidad del crédito, además de suponer la nulidad de la cláusula de afianzamiento, un revés importante para los bancos que verán dificultada, sobremanera, la posibilidad de recuperación íntegra de las cantidades prestadas a favor de terceros, todo ello sin olvidarnos, obviamente, que la última palabra le corresponde al Tribunal Supremo.

   

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