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Introducción.
El pasado 2 de agosto se publicó en el BOE la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital. Dicha reforma zanja la polémica suscitada en torno a la interpretación del contenido del artículo 34.5º de la ley de modificaciones estructurales (LME) y la dispensa o no del informe del experto independiente en el caso de fusiones acordadas por unanimidad en la que la sociedad resultante de la fusión resultase una sociedad anónima.
En este artículo se pretende exponer el antes y el después de la reforma para que el lector pueda apreciar la evolución del citado artículo 34, y más concretamente su redacción antes de la reforma; la interpretación, no fuera de polémicas, dada por la DGRN; y, por último, la aclaración introducida por la reforma que entrará en vigor el próximo 2 de octubre.
1.- Una interpretación flexible del art. 34.5º de la LME antes de la reforma.
La Ley 3/2009 de 3 de abril de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles ha servido principalmente para adaptar nuestro ordenamiento a la normativa societaria imperante en esta materia en la Unión Europea. Esta necesidad de transponer dicha normativa ha servido también para dotar a las modificaciones estructurales de una regulación tendencialmente unitaria capaz de dar una respuesta uniforme a los problemas que se plantean a la hora de llevar a cabo estas operaciones en el ámbito societario. No debe, por último, olvidarse que la nueva norma también ha pretendido proporcionar una mayor flexibilidad a este tipo de operaciones mediante la eliminación de cargas y requisitos formales que pudiesen obstaculizar el desarrollo de este tipo de modificaciones estructurales.
Es precisamente en esta línea flexibilizadora donde se enmarca el apartado 5 del artículo 34 LME, precepto al que se dedica este trabajo y que dice expresamente lo siguiente:
“5. No será necesario el informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto, de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión o si se tratara de sociedades íntegramente participadas, conforme al artículo 49.1.2 de esta Ley”.
Esta regulación específica prevista para los casos en que la fusión se haya acordado por la totalidad de los socios con derecho de voto constituye una excepción al régimen general previsto en el artículo 34 LME, en el que se exige expresamente en sus apartados 1 y 3 que:
“1. Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del Registrador mercantil correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión. 3. En su informe deberán manifestar, en todo caso, si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren. Los expertos deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos."
Parece que la literalidad del propio artículo 34 LM no deja lugar a dudas, no solo respecto de los supuestos en los que cabe prescindir del informe del experto independiente cuando en una fusión por absorción la sociedad resultante es una anónima o comanditaria por acciones y exista unanimidad de todos los socios, sino también en cuanto al alcance y contenido de ese informe y, por ende, de su dispensa, que abarcará el proyecto común de fusión en su conjunto.
En este sentido, tanto en el apartado primero como en el quinto se utiliza la misma expresión: “proyecto común de fusión”. En el primero al referirse a la necesidad del informe de experto y en el segundo al permitir su dispensa cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto. Y es que, como se ha apuntado anteriormente, parece que el legislador al regular esta dispensa estaba pensando en el proyecto común de fusión en su globalidad, es decir comprensivo de las dos finalidades que le atribuye el punto tercero del citado artículo: la protección de los accionistas -garantizando la equidad de la relación de canje- y la protección de los acreedores -garantizando la íntegra formación del capital de la anónima absorbente-.
Además de estos argumentos hay otros para considerar que la dispensa a que se refiere el apartado 5 del artículo 34 se refiere al proyecto común de fusión en su conjunto, es decir, es comprensiva tanto de la relación de canje como del valor del patrimonio aportado por las sociedades absorbidas.
Así, en primer lugar, hay que tener en cuenta que la LME derogó expresamente los artículos relativos a la fusión contenidos en la Ley de Sociedades Anónimas (1989), la cual, posteriormente, fue objeto de refundición junto con la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada dando lugar a la ahora vigente Ley de Sociedades de Capital, que no contiene regulación alguna en materia de fusiones, escisiones y transformaciones. Por tanto, ha de considerarse la Ley de modificaciones estructurales como ley especial o, al menos, específica respecto a la Ley de Sociedades de Capital, al ser la que trata de forma exclusiva estos temas.
En consecuencia, se entiende que el artículo 34 LME debiera prevalecer en cualquier caso frente al artículo 67 LSC que exige informe de experto independiente en caso de aumentos de capital de sociedades anónimas con aportaciones no dinerarias.
En segundo lugar, como se he destacado en un inicio, hay que subrayar que uno de los propósitos pretendidos por el legislador mercantil a través de estas reformas no ha sido otro que suprimir trámites y requisitos tradicionales, agilizando así el tráfico jurídico y evitando costes innecesarios para las empresas.
Precisamente, una de las modificaciones introducidas por la LME, en aras de una mayor agilización, ha sido precisamente la excepción de la exigencia de informe del experto independiente en determinados supuestos entre los que se encuentra el caso en que exista acuerdo unánime de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes -con arreglo a la ley o los estatutos- pudieran ejercer legítimamente el derecho de voto en cada una de las sociedades que intervienen en la fusión (Art. 34 Ley 3/2009).
En el mismo sentido se pronuncian las Directivas comunitarias, como la más reciente Directiva 2011/35/UE del parlamento europeo y del consejo de 5 de abril de 2011 relativa a las fusiones de las sociedades anónimas, que ha entrado en vigor el 1 de julio del 2011, en cuyo considerando se lee que “no hay motivo para exigir un examen del proyecto de fusión por un perito independiente destinado a los accionistas, si todos ellos coinciden en que puede prescindirse de él”.
Por tanto, huelga decir que cualquier interpretación del artículo 34 LME que no se traduzca en una dispensa del informe de experto independiente cuando exista acuerdo unánime de fusión y la sociedad resultante sea anónima o comanditaria por acciones, no hace sino desvirtuar y vaciar el contenido del citado artículo, así como contravenir el espíritu pretendido por el legislador comunitario.
Tampoco hay que olvidar, en tercer lugar, que el objetivo prioritario en materia de fusiones es el de proteger los intereses tanto de los socios como de terceros. Así, respecto de los derechos e intereses de los socios, éstos quedan salvaguardados desde el momento en que la fusión es aprobada por unanimidad de todos ellos y han tenido acceso a toda la documentación que, como socios, les brinda su derecho de información. Respecto a los terceros, la propia Ley 3/2009 regula los mecanismos de publicidad del acuerdo de fusión así como el derecho de oposición que asiste a terceros y acreedores de las sociedades que se fusionan (Arts. 43 y 44 LME).
Por último, conviene destacar que la Fusión se concibe como un acto complejo que implica la transmisión en bloque de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a la sociedad absorbente sin que se puedan considerar aisladamente las aportaciones no dinerarias efectuadas. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero del 2007 (Id Cendoj: 28079110012007100180) que establece lo siguiente:
“La exigencia legal del 38 LSA (actual art. 67 Ley sociedades de capital) parece referirse a las aportaciones no dinerarias que se realizan en constitución o ampliación de capital, pero no en los supuestos de fusión, en los que basta con el cumplimiento de lo prevenido en el artículo 236 LSA (actual 34 Ley de modificaciones estructurales). El artículo 236.1 LSA (actual 34 LME) se refiere a la designación de uno o varios expertos independientes, para que emitan informe, por separado,"sobre el proyecto de fusión y el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen", pero tal informe (o tales informes) no requieren el detalle que se precisa en el artículo 38 LSA (actual art. 67 Ley sociedades de capital), pensado para los supuestos de aportación a capital de activos no dinerarios en los supuestos de constitución o de ampliación de capital. En la fusión no se produce la "aportación" de los elementos no dinerarios, pues éstos han sido ya incorporados y están sometidos al tratamiento contable legalmente previsto, sino la del patrimonio global de la sociedad que se extingue. Aquí la aportación ya se ha consolidado, y no hay que pronunciarse sobre ella, sino que la estimación se refiere al patrimonio total, y se produce en términos de "valoración real" [artículos 235.b), 236.4 y 237 LSA ]., para lo que se ha de partir, como en el caso de autos, de las cuentas anuales, que han de mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados (Arts. 177 LSA, 34.1 y 38.1 C.Com.)”.
En consecuencia, habría de entenderse que en materia de fusiones y, en concreto, cuando se trata de una fusión por absorción, el informe del experto exigido con carácter general en las aportaciones no dinerarias, queda subsumido en el informe que el experto independiente debe emitir respecto del proyecto común de fusión.
Pues bien, a pesar de los numerosos argumentos expuestos, la citada interpretación del artículo 34 LME previo a su reforma choca con la establecida en la Resolución de la Dirección General del Registros y del Notariado de 2 de febrero del 2011 que pasamos a estudiar y que, como veremos, mantiene un criterio acorde al introducido por la nueva reforma.
2.- El criterio del art. 34.5º LME propuesto por la RDGRN de 2 de febrero de 2011.
La DGRN en Resolución de 2 de febrero del 2011 (BOE 22 de marzo del 2011), realiza una interpretación del artículo 34 LME distinta a la expuesta, considerando que el informe del experto independiente solo se puede exceptuar respecto al proyecto de fusión y al tipo de canje pero en ningún caso respecto a la valoración del patrimonio no dinerario aportado a la sociedad beneficiaria de la fusión.
La Dirección General, en línea con la calificación realizada por el registrador mercantil, considera, ex artículo 34.3º LME, que el informe que sobre el proyecto debe emitir el experto independiente tiene un doble contenido: por una parte el relativo a los aspectos propios de esa específica operación de modificación estructural de la sociedad –atinentes, en esencia, al tipo de canje de las acciones o participaciones-; y, por otra parte, la manifestación sobre el hecho de que el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen sea igual, por lo menos, a la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente.
Este último aspecto, continúa razonando la DGRN, no es sino consecuencia del principio de realidad del capital social, según el cual es nula la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad y no cabe emitir acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal (art. 59 Ley de Sociedades de Capital aprobada por RDL 1/2010, de 2 de julio, en adelante, LSC). Desde este punto de vista, el informe del experto independiente sobre la equivalencia entre el patrimonio aportado y el aumento del capital de la sociedad absorbente es exigido en interés no sólo de los accionistas sino también de los acreedores sociales, por lo que no puede dejarse al arbitrio de aquéllos exclusivamente.
Por ello, la norma del artículo 34.5º de la Ley 3/2009, en cuanto permite prescindir del informe del experto independiente «cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que intervienen en la fusión», debe ser interpretada en el sentido de que dicha renuncia puede tener como objeto únicamente el informe «sobre el proyecto común de fusión» -como el propio precepto expresa-, es decir, respecto de la valoración de la relación de canje, pero no puede extenderse al informe sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital de la sociedad absorbente.
Todo ello, según subraya la Resolución, de acuerdo a una interpretación sistemática de la LME, la LSC y las Directivas sobre la materia, fundamentalmente Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, modifica las Directivas 77/91/CEE y 78/855/CEE.
3.- Reforma de la LME.
En la misma línea que la DGRN se ha publicado la Ley 25/2011, de 1 de agosto, que viene a modificar los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la LME que, a partir del 2 de octubre del 2011, quedarán redactados como sigue:
“4. El informe del experto o de los expertos estará dividido en dos partes: en la primera, deberán exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen, explicar si esos métodos son adecuados, con expresión de los valores a los que conducen y, si existieran, las dificultades especiales de valoración, y manifestar la opinión de si el tipo de canje está o no justificado; y, en la segunda, deberán manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente. 5. El contenido del informe del experto o de los expertos sobre el proyecto de fusión estará integrado únicamente por la segunda parte en los siguientes casos: a) Cuando, en todas las sociedades que participen en la fusión, así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho. b) Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la sociedad o sociedades absorbidas.”
La nueva reforma hace hincapié, por tanto, en la distinción del doble contenido del informe del experto independiente, considerando, en consonancia con la DGRN, que éste queda integrado en dos partes, la primera relativa a la relación de canje de las acciones o participaciones y la segunda a la manifestación de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o la cifra en que se aumenta el capital social de la absorbente. De esta manera la dispensa del informe del experto independiente ha de entenderse únicamente referida al primero de los contenidos del informe, esto es, el relativo a la relación de canje de las acciones o participaciones de los socios de las compañías que se extinguen.
Con esta nueva redacción del artículo 34 de la LME, el informe del experto independiente pasa a ser necesario y obligatorio en cualquier caso, es decir, tanto en aquellos supuestos en que la fusión es acordada por unanimidad de todos los socios como en aquellos en que la sociedad absorbente posea el 100% de la sociedad absorbida. La única diferencia estribará en el contenido del informe del experto que variará en unos casos y en otros.
En conclusión, la nueva reforma, alejándose del espíritu flexibilizador del que se hablaba en un principio, no sólo deja sin contenido la dispensa de informe del experto independiente en supuestos de fusión con acuerdo unánime de los socios, sino que además introduce la obligación -hasta ahora inexistente- de acompañar dicho informe en aquellas fusiones especiales en las que la sociedad absorbente posea el 100% de la sociedad absorbida (esto es, las comúnmente conocidas como “fusiones simplificadas” o “impropias”) y aquellas otras en las que poseyendo el 90% o más del capital, se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales (Arts. 49 y 50 LME).
En consecuencia, a partir de ahora, cuando nos encontremos ante una fusión en la que la sociedad resultante de la fusión sea una anónima o una comanditaria por acciones va a ser necesario el informe del experto independiente en cualquier caso, a diferencia de lo que ocurría antes de la reforma. |
