La “Hipoteca” del Tribunal Supremo

Es por todos sabido que, el pasado 16 de octubre de 2018, la Sección 2ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó la sentencia nº 1505/2018, en la que, tras declarar la nulidad del número 2 del artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, determinó que el sujeto pasivo de la cuota gradual de la modalidad de Documentos Notariales del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (en adelante, AJD), en los supuestos de escrituras públicas de préstamos con garantía hipotecaria, era el prestamista, y no el prestatario.

Este criterio, reiterado por sentencias de la misma Sección de los días 22 de y 23 de octubre, supuso un giro jurisprudencial con respecto a la postura que el propio tribunal había venido manteniendo de forma reiterada los años precedentes.

En este contexto, el Presidente de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo acordó, en el ejercicio de la potestad que el artículo 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé, y dada la “enorme repercusión económica y social” del asunto, avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de los recursos pendientes sobre la materia. El objetivo era que el Pleno decidiera si dicho giro jurisprudencial debía ser o no confirmado.

Esta situación y la dimensión social que la misma adquiere, generaron una situación de inseguridad jurídica poco deseable que penalizó de forma clara a las operaciones desarrolladas en un sector fundamental para consolidar la inversión y la recuperación económica.

Conviene señalar, a estos efectos, que el mero giro jurisprudencial no implica, per se, una vulneración del principio de seguridad jurídica, interpretado, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional, como la suma de valores como la legalidad, certeza, publicidad normativa, e interdicción de la arbitrariedad que debe acompañar al tráfico mercantil en aras del adecuado desarrollo económico. No obstante, el singular desarrollo de los acontecimientos, la especial sensibilidad desarrollada por la ciudadanía, y la propia puesta en escena de las instituciones judiciales han contribuido, desafortunadamente, a provocar un revuelo mayúsculo que nos ha acompañado hasta la celebración del Pleno el día 5 de noviembre.

Asimismo, el tratamiento que la prensa ha dado a la cuestión ha propiciado una mayor crispación. Se ha enfocado el asunto como una batalla entre consumidores y entidades financieras; mientras que, las Administraciones Tributarias han sido las grandes beneficiadas al haber logrado mantenerse al margen de la controversia. Se daba por hecho que, de pronunciarse el Pleno bendiciendo el nuevo criterio y admitiendo los efectos retroactivos de la Sentencia, la Administración podría girar el impuesto a los bancos liquidando el impuesto sin mayor limitación que la sujeción al plazo de prescripción. Nada más lejos de la realidad. A mi juicio, existirían fundamentos jurídicos de peso para entender que las entidades financieras podrían pleitear contra estas hipotéticas liquidaciones practicadas por la Administración como repetición de la devolución de ingresos indebidos que los prestatarios, sujetos pasivos del AJD hasta la fecha, instarían contra las Comunidades Autónomas.

Sin ir más lejos, podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, en la que se exponen ciertas implicaciones del principio de confianza legítima en materia tributaria. En ella se concluye que a un contribuyente no se le pueden exigir impuestos “pasados” por el hecho de haberse producido un cambio de criterio, ya que la exigencia de un impuesto, “en cuanto expresión de un cambio de criterio imprevisible, habría vulnerado la confianza legítima del contribuyente”.

Sea como fuere, resultaba claro que el pronunciamiento judicial del Pleno nos mantenía a todos a la expectativa, no solo por las implicaciones jurídico-técnicas que la cuestión albergaba, sino por el deseo de descubrir la reacción del Tribunal Supremo como garante de los derechos de los contribuyentes ante este embrollo sin precedentes.

Llegada la fecha de celebración del Pleno, y habiéndose extendido la deliberación de los Magistrados durante dos intensas jornadas, la posición adoptada por el Tribunal no ha podido ser más desalentadora y controvertida: El Alto Tribunal, dividido al máximo, ha vuelto a rectificar su jurisprudencia, desautorizando el criterio adoptado el pasado 16 de octubre por la Sección 2ª, y dictando que es el prestatario del contrato de préstamo hipotecario el sujeto pasivo del AJD.

Sin perjuicio de que aún se desconozcan los aspectos técnicos relativos al fondo del asunto, que en su momento valoraremos, la primera conclusión que se puede sacar es el perjuicio que han sufrido, tanto la credibilidad de la propia institución, como la seguridad jurídica que esta garantiza, debiendo lamentar el sainete que se ha representado en el órgano situado en la cúspide del Poder Judicial español. La falta de precedentes cercanos y los intereses implicados han contribuido a la suspicacia de la generalidad de contribuyentes y ha generado una preocupante animadversión hacia la institución.

Es por ello que el público ha puesto en solfa la reacción del Tribunal, habiéndose interpretado como desconsiderada con los consumidores y proteccionista con la banca. El desarrollo de los hechos ha supuesto que, de 6 recursos idénticos, se hayan dirimido 3 en un sentido y, otros 3, en sentido contrario en un periodo de 15 días. Además, la Sala no ha dirimido los efectos de las sentencias de octubre, sino que ha entrado a discutir el fondo del asunto en una materia propia del ámbito tributario. En este sentido, no parece razonable entender que el Pleno de la sala presenta un mayor grado de idoneidad para decidir sobre aspectos de esta índole que la Sección 2ª, especializada en materia tributaria. Es más, y dicho sea con el debido respeto, se podría plantear, incluso, la capacidad de los magistrados de las demás secciones para conocer y decidir en torno a esta especialidad.

Sin embargo, a mi juicio, no conviene poner en entredicho la independencia, profesionalidad y objetividad de jueces y magistrados, más allá de la necesaria aclaración técnica de determinados extremos de esta serie de sentencias. Lo que entiendo es que se debería prestar la atención que merece el cuidado de la integridad, imagen, y buen nombre del poder judicial en aras del reconocimiento social de esta institución.

Sería deseable que se evitara que el conjunto de los ciudadanos perciba que el Tribunal Supremo ha hipotecado su credibilidad y legitimidad a favor de intereses terceros, habiendo desprestigiado de forma lamentable la Sección 2ª de la Sala que tan importante papel viene jugando en la protección de los derechos de los contribuyentes en los últimos tiempos.

Marcos González Villarreal

   

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