LA PRIMACÍA DE LA UNIVERSALIDAD DE LA MASA ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO FRENTE AL PRIVILEGIO PROCESAL DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL 1597 CC

La Acción Directa contra el contratista se encuentra preceptuada en el artículo 1.597 del Código Civil, disponiendo que:“Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación.”

Debe interpretarse la norma en el sentido de que pueden ejercitar esta acción no sólo los que simplemente han aportado “trabajo o materiales”, en el sentido más elemental de estas palabras, sino también el contratista del contratista (o subcontratista), puesto que también él contribuye a la ejecución de la obra con su actividad (trabajo) como tal contratista.

El subcontratista puede demandar al comitente o “dueño de la obra” siempre que concurra el requisito de que éste último deba alguna cantidad al contratista y a su vez éste sea deudor del subcontratista, pudiendo reclamar como máximo la cantidad que dicho comitente adeude a la fecha de la reclamación al contratista.

Por tanto, el fundamento de esta acción deriva del principio de que “el deudor de mi deudor es también deudor mío”, recayendo en el comitente la prueba de desvirtuar dicha acción, acreditando que nada debe al contratista.

El pago por el comitente al subcontratista de las cantidades demandadas por este último en virtud de la reseñada acción, tiene como lógica consecuencia minorar en la cantidad abonada el crédito que el contratista tiene frente al comitente ante una hipotética reclamación posterior.

Asimismo, hemos de señalar que cuando se ejercita la acción directa, no se excluye la reclamación al deudor directo, siendo solidaria la responsabilidad de ambos, (comitente y contratista), resultando presupuesto necesario para el ejercicio de dicha acción que la deuda del subcontratista frente al contratista se encuentre vencida con anterioridad al ejercicio de la misma ya que, de contrario, no cabría ser ejercitada.

¿Qué sucede cuando la acción directa es ejercitada con anterioridad o posterioridad a la entrada en concurso del contratista?

Hemos de señalar que la jurisprudencia no ha sido pacífica ante las diferentes situaciones planteadas al respecto, si bien es cierto que antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, se fijó un criterio jurisprudencial en virtud del cual, si la acción directa era ejercitada (judicial o extrajudicialmente) antes de la declaración del concurso de acreedores del contratista, ésta debía prosperar y no verse afectada por el concurso; mientras que si era ejercitada una vez declarado el concurso del contratista, la misma no podía seguir adelante, y debía decaer en beneficio de la masa activa de la concursada y a favor de la igualdad de trato aplicable a todos los acreedores de la sociedad concursada.

Después de la entrada en vigor de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal, los criterios jurisprudenciales han debido adaptarse a dicha reforma en tanto en cuanto la misma hace en sus artículos 50.3 y 51bis2 alusiones expresas al ejercicio de la acción directa.

De la nueva redacción de la Ley Concursal se infiere que, en contra de lo aplicado hasta hace escasas fechas por los Tribunales de Justicia, esto es la admisión sin obstáculos de las acciones directas ejercitadas antes de la declaración de concurso del contratista deudor, se establece literalmente que ahora dichas acciones quedarán en suspenso, al igual que las presentadas tras la declaración de concurso, y por tanto, quedarán sometidas al mismo riesgo que las acciones directas ejercitadas tras el concurso, es decir, que en función del resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente, la posibilidad legal de reactivar dicha acción carezca de virtualidad práctica.

Dicha interpretación de la nueva redacción de la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal se pone de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de Noviembre de 2012 que representa, a nuestro juicio, un adelanto jurisprudencial del sentido que ha de atribuirse a la voluntad del legislador, que ha venido a confirmar el Tribunal Supremo en las recientes sentencias de 21 de mayo y 11 de diciembre del pasado año 2013.

De las citadas resoluciones judiciales se colige que el Tribunal Supremo ha sentando definitivamente un criterio claro y pacífico sobre la relación del reseñado artículo 1597 del Código Civil con la Ley Concursal en el plano sustantivo, concluyendo que, tanto si la acción directa de la precitada norma ha sido ejercitada cuando el contratista deudor haya sido declarado en concurso, como si ha sido ejercitada con anterioridad a dicha declaración de concurso del contratista, deberán ceder ante la especialidad de la situación existente, de manera que el derecho de crédito del subcontratista frente al “contratista concursado” se integrará en la masa pasiva y el derecho de crédito del “contratista concursado” frente al comitente (promotor – dueño de la obra) se integrará en la masa activa del concurso, toda vez que de contrario resultaría infringido de pleno el principio de la “par conditio creditorum”.

Por ello, cabe concluir que la jurisprudencia ha optado por la interpretación literal de los reseñados artículos 50.3 y 51bis2 de la Ley Concursal determinando la imposibilidad de interposición de demandas ex art. 1597 CC ante los Juzgados Primera Instancia una vez declarado el concurso de la contratista y suspendiendo las que estuvieran en curso, a salvo la consumación y efectividad del ejercicio de la acción directa con anterioridad a la declaración concursal.

En definitiva, remitiéndonos estrictamente al título que da nombre al presente artículo, se puede afirmar rotundamente que la primacía de la universalidad de la masa activa y pasiva del concurso vacía de contenido el privilegio procesal contenido en la acción directa del artículo 1597 del Código Civil en aplicación de lo dispuesto en los artículos 49 y 76 de la Ley Concursal, habida cuenta que los únicos acreedores privilegiados son los contemplados en los artículos 90 y 91 de la citada Ley -créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general- y la repetida acción directa no otorga ningún privilegio al acreedor ejerciente de la misma en tal sentido, debiendo, por tanto, quedar su crédito sometido al mentado principio concursal de la “par conditio creditorum”.

   

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