LA REFORMA DEL ART. 108 LMV: La norma anti-elusión que siempre debió ser

El pasado día 30 de octubre fue publicada en el BOE la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Y en dicha norma se ha incluido una Disposición final primera que modifica el Art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Dicha modificación implica tres cambios sustanciales:

1º) Se excluyen del posible gravamen las adquisiciones en el mercado primario.

2º) Se establece la tributación, en caso de aplicarse la norma antielusión, por el impuesto que hubiese correspondido (ITP o IVA) y no necesariamente por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como venia sucediendo hasta el momento.

3º) Y, a nuestro juicio, la reforma de mayor calado: “se simplifica la redacción del articulo, pasando de ser una norma objetiva a una norma de lucha contra el fraude, aunque en los supuestos mas claros se establece una presunción iuris tantum que deberá, en su caso, ser enervada por el interesado si no quiere que le sea aplicada la norma antielusión.” Es la propia exposición de motivos de la Ley 7/2012, en su apartado VII, la que establece lo entrecomillado anteriormente poniendo de manifiesto lo que gran parte de la doctrina venía manifestando: que el Art. 108 de la Ley del Mercado de Valores debía configurarse como una autentica norma antielusión y no como un supuesto de aplicación objetiva, que es lo que realmente era hasta el momento. Lo que generaba, sin lugar a dudas, que se produjera el gravamen de determinadas transmisiones de una forma no buscada por la norma, empleando una interpretación finalista de ésta.

Además, la extensión creciente de la norma, en los últimos tiempos, supuso, no solo una mayor complejidad en su aplicación, sino que se pusiese en duda su adecuación a la normativa española y comunitaria.

Fue así que la Comisión Europea realizó un Dictamen motivado en el que se dudaba sobre la adecuación de la norma en su anterior redacción a la Directiva comunitaria 2008/7/CE, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales. Especialmente en lo referido al gravamen de operaciones realizadas en el mercado primario.

Por otra parte, nuestro Tribunal Supremo planteó dos cuestiones prejudiciales al hilo de la problemática que planteaba el artículo, y, si bien es cierto que la primera fue resuelta favorablemente a la regulación española (Auto de 6 de octubre de 2010 del TJCE), nuestro Alto Tribunal volvió a interponer una nueva cuestión prejudicial el 9 de febrero de 2012, sobre extremos relativos a la Directiva de IVA.

Consciente nuestro legislador de lo anterior así como de “los numerosos litigios derivados del reiteradamente citado articulo 108 LMV, así como de las numerosas consultas tributarias previas, sobre todo relacionadas con operaciones de reestructuración empresarial planteadas ante la Dirección General de Tributos, parece claro que el texto actual de la disposición peca de farragoso y poco claro para su aplicación, por lo que no otorga a los posibles obligados tributarios la necesaria seguridad jurídica que toda norma debe otorgar”, como reconoce en la Justificación de la enmienda num.68, del Grupo Parlamentario Popular, al texto legal remitido al Congreso de los Diputados, ha procedido, acertadamente en nuestra humilde opinión, a realizar una reforma que convierte al articulo 108 en lo que siempre debió ser: una auténtica norma antielusión, que no grave operaciones perfectamente legitimas, cuya finalidad no es, ni de lejos, eludir la fiscalidad aneja a la transmisiones de inmuebles, y que dote de la seguridad jurídica necesaria a los operadores del trafico mercantil español.

Por lo que, a modo de conclusión, podemos señalar que, por una parte, se ha reducido la extensión de la redacción del articulo, no solo eliminado algunos supuestos (transmisiones en el mercado primario) sino también simplificando las reglas de aplicación del precepto, estableciendo criterios mas claros y concisos, que permiten una mas fácil interpretación y aplicación de la norma.

Y por otra, se ha establecido la aplicación del tributo que correspondiese a la situación concreta y no necesariamente el ITP, como hasta el momento. Y además, única y exclusivamente en los supuestos en que la transmisión de valores pretenda eludir el pago de los tributos correspondientes a la transmisión de los inmuebles, estableciéndose, como cautela adicional, una serie de presunciones para los casos mas característicos de intento de elusión, que el contribuyente tendrá, en todo caso, la posibilidad de rebatir.

   

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