RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES EN EL CONCURSO

La responsabilidad de administradores en el concurso. Tendencias jurisprudenciales y reforma proyectada.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal la posibilidad de que el concurso sea declarado como culpable se limita a los supuestos en los que tenga lugar la aprobación de un convenio de los denominados “gravosos” – que supongan una quita superior a un tercio de la deuda y una espera superior a tres años- y a los casos en los que se acuerde la liquidación de la entidad concursada (art. 163 LC). Sólo y exclusivamente en dichos supuestos procede la apertura de la denominada pieza sexta de calificación y puede derivarse responsabilidad para los administradores de las sociedades concursadas.

El proyecto de reforma aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 18 abril, introduce novedades sustanciales en esta materia. De la lectura conjunta de los nuevos artículos 163 y 167, se desprende que la formación de la pieza sexta se ordenará en la resolución judicial que apruebe el convenio, el plan de liquidación u ordene la liquidación conforme a las reglas supletorias y sólo dejará de abrirse cuando se apruebe un convenio anticipado no gravoso – de quita inferior a un tercio y de espera inferior a tres años-. Es decir, se abrirá siempre salvo aprobación de convenio anticipado no gravoso.

Con respecto al procedimiento, el texto legal vigente en los artículos 164 y 165 prevé distintos supuestos para la calificación del concurso como culpable. Así, la norma (art. 164.1 LC) recoge una regla general, y genérica, que determina que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor y además un elenco de presunciones que pueden admitir o no prueba en contrario (art. 164.2 y 165 LC).

De esta forma especifica de un lado diversos supuestos concretos cuya concurrencia comporta necesariamente la calificación del concurso como culpable – presunciones que no admiten prueba en contrario (Iuris et de Iure. – art. 164.2 LC) – y de otro lado establece una serie de presunciones que sí pueden ser desvirtuadas – presunciones iuris tamtum (art. 165 LC).

Entre las primeras presunciones, que no admiten prueba en contrario y que supondrán la calificación del concurso como culpable, la Ley Concursal enumera seis supuestos entre los que podemos destacar: la llevanza de doble contabilidad, el alzamiento de bienes por parte del deudor , la simulación de una situación patrimonial ficticia y la salida fraudulenta de bienes y entre las segundas – que admiten prueba en contrario o iuris tamtum – alude expresamente al incumplimiento de la obligación del deber de solicitar la declaración de concurso, la falta de colaboración con el juez y la administración concursal y el incumplimiento de depósito de cuentas en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

En resumen de lo anterior, podemos decir que el legislador, para determinar la calificación que ha de darse al concurso recurre tres criterios de imputabilidad: en primer lugar, una definición legal que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave de los administradores o liquidadores; en segundo lugar, una relación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso.

Si bien es cierto que el proyecto de reforma no contiene modificaciones en cuanto a las reglas referidas, sí cabe destacar la extensión subjetiva, quizá desproporcionada y peligrosa, que hace de los sujetos que pueden ser afectados por la declaración de concurso culpable (nuevo art. 172.2 LC). La nueva redacción señala que podrán ser personas afectadas por la calificación no solo administradores y liquidadores de hecho y de derecho, sino también los apoderados generales de hecho o de derecho, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

La apertura de la fase de calificación inicia el proceso para determinar si el concurso será calificado como “fortuito” o “culpable” y consiguientemente se dirimirá la responsabilidad del administrador.

En dicho procedimiento tienen especial relevancia los informes que deben emitir la administración concursal – preceptivo – y el Ministerio Fiscal – aunque éste último en la practica no siempre se emite- (art. 169 LC). La norma exige a la administración concursal la elaboración de un informe, razonado y justificado, sobre los hechos que son significativos para calificar el concurso como culpable en el que tienen que especificar la identidad de las personas a las que debe afectar la calificación, bien como responsables directos o bien como cómplices.

En esta fase existe la posibilidad de que cualquier acreedor pueda personarse y manifestar lo que considere relevante para la calificación del concurso como culpable (art.168). No obstante, en el caso en el que los informes de la administración concursal y el ministerio fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito se archivarán las actuaciones sin más trámite (170.1 LC).

Cuando la calificación propuesta sea la de concurso culpable, podrán oponerse quienes pudieran resultar afectados –directamente o como cómplices- y dicha oposición se sustanciará mediante los cauces del incidente concursal.

El procedimiento de calificación finaliza mediante Sentencia que determinará si el concurso es declarado fortuito o culpable.

Evidentemente la declaración del concurso como “fortuito” liberará al administrador, al menos en sede concursal, de toda responsabilidad por la gestión de la compañía pero su declaración como “culpable” puede tener distintas consecuencias que analizaremos brevemente a continuación.

La sentencia que califique el concurso como culpable debe tener un contenido necesario y otro no necesario o posible. Así, debe pronunciarse – contenido necesario de la sentencia- sobre (i) las personas afectadas por la calificación – tanto las directamente responsables como aquellas que lo sean en condición de cómplices – , (ii) sobre su inhabilitación para administrar bienes ajenos o representar otras personas durante un periodo que oscilará entre los dos y los quince años y (iii) sobre la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores en el concurso condenándolos, en su caso, a restituir los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y a resarcir los daños y perjuicios causados (172.2 LC).

El contenido posible – no necesario- existirá cuando la sección de calificación haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En dicho contenido la sentencia podrá condenar a los administradores a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa (responsabilidad que obliga al pago del llamado déficit concursal recogido en el artículo 172.3 LC).

Debe tenerse en cuenta que el denominado contenido necesario de la sentencia y la condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo se refiere a la persona afectada por la calificación sino que también puede alcanzar a los cómplices, al contrario de lo que ocurre con la responsabilidad de hacer frente al pago del déficit concursal que en ningún caso afectará a los cómplices.

El precepto referido (art.172.3 LC) ha sido criticado por la doctrina ya que la expresión “podrá además condenar” genera un más que evidente problema de interpretación. Como consecuencia de ello la responsabilidad de los administradores a cubrir el denominado déficit concursal está siendo objeto de un interesante e intenso debate doctrinal que la proyectada reforma no parece que vaya a zanjar.

La primera de las posturas defendida por la mayor parte de la doctrina y respaldada por la Audiencia Provincial de Madrid, defiende la naturaleza sancionatoria y la equipara a la responsabilidad por deudas. Por el contrario la Audiencia Provincial de Barcelona y algún sector minoritario de la doctrina argumentan que la referida responsabilidad tiene naturaleza exclusivamente indemnizatoria o resarcitoria.

La tesis que defiende la responsabilidad – sanción señala que para la apreciación de dicha responsabilidad no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los administradores o liquidadores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, no siendo de esta forma necesario que se pruebe la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda.

Frente a lo anterior, la tesis que defiende que tiene carácter resarcitorio entiende necesaria la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión imputable al administrador y los daños que pudieran generarse.

El debate no es baladí y las consecuencias de aceptar una u otra tesis trascienden de lo meramente teórico o doctrinal.

De esta forma la aceptación de la segunda de las tesis – responsabilidad resarcitoria o indemnizatoria- disminuye las posibilidades de resultar condenado al pago del déficit concursal permitiendo la exoneración de responsabilidad en el seno del procedimiento concursal si se considera que los actos u omisiones del administrador no fueran generadoras de daño alguno para los acreedores.

Por el contrario las posibilidades de resultar condenado a cubrir el déficit concursal aumentan exponencialmente de seguir la tesis que defiende la naturaleza sancionatoria, ya que no requiere relación de causalidad entre conducta y daño, sino que se atiene a previsión legal de responsabilidad por deudas ajenas. Es decir, si concurren los presupuestos de hecho necesarios: concurso de persona jurídica, apertura de fase de calificación y existencia de déficit patrimonial, habrá condena.

En la esfera práctica del ejercicio de las funciones de administrador de sociedades, la naturaleza de la citada responsabilidad tiene una importancia capital. En este sentido cabe decir que de considerar que la naturaleza de la responsabilidad es sancionatoria (tesis responsabilidad-sanción) podría no quedar cubierta por el seguro de responsabilidad civil para consejeros y directivos (D&O), ya que el artículo 73 de la Ley de Contrato de seguro se refiere exclusivamente a la cobertura de la responsabilidad por daños. Por ello y ante tal incertidumbre será siempre conveniente que las pólizas de seguro que suscriban los administradores contengan expresamente la cobertura de la citada responsabilidad.

Algún sector de la doctrina ha querido ver en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero del 2011 la solución al debate doctrinal. En dicha Sentencia el recurrente argumenta que no se debe condenar al administrador a cubrir el déficit concursal dado que en ese caso, la mala gestión se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley Concursal y como consecuencia de ello la condena sería contraria a las reglas de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables (art.9.2. CE).

En esa tesitura, el Tribunal Supremo se pronuncia manifestando que la responsabilidad no tiene carácter sancionador, pero lo hace precisamente para determinar que el carácter sancionador de la norma concursal no puede entenderse en el mismo sentido en que se entiende la sanción en el ámbito penal o administrativo.

De acuerdo con ello, no parece como ha querido ver determinado sector doctrinal, que la cuestión haya quedado resuelta definitivamente en sede judicial. Tampoco la proyectada reforma arroja luz al respecto y ello por cuanto no entra a determinar la naturaleza de la responsabilidad.

Como avanzamos, el proyecto de reforma amplia los sujetos afectados y posibilita la condena al pago del déficit concursal, además de los administradores y liquidadores, a los apoderados generales de hecho o de derecho. Además el nuevo artículo 172 bis matiza y modula la responsabilidad de los referidos sujetos manifestando que podrán resultar condenados “todos o algunos” y que en caso de pluralidad de condenados la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso, sin embargo no aclara la naturaleza de la responsabilidad a cubrir del déficit concursal.

   

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