SENTENCIA TJUE DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2011 (ASUNTO C-126/10): de cómo razonar sobre la existencia de “motivo económico válido”.

Se analiza por medio de estas breves notas el contenido más reseñable de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJUE) de 10 de noviembre de 2011, Asunto C-126/10, Foggia-Sociedade Gestora de Participacoes Sociais SA.

El interés de este pronunciamiento radica en que se analiza de un modo particular una determinada operación de fusión a la luz de la aplicabilidad al caso concreto del controvertido artículo 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros que, en su aplicación al TRLIS, dio lugar al eterno debate sobre la existencia o no de “los motivos económicos válidos” de una reestructuración empresarial y el efecto de los mismos.

Vaya por delante que la conclusión que alcanza el TJUE es la de que la decisión final, como no podía ser de otra manera, queda en sede del juez nacional. Sin embargo, el TJUE realiza las siguientes consideraciones interesantes a la vista de lo controvertido de la cuestión en la práctica patria y a las pocas veces en que se ha pronunciado sobre la materia (véase Leur Bloem, Kofoed o Modehuis A. Zwijnenburg).

(…) puede constituir un motivo económico válido una operación de fusión basada en varios objetivos, entre los que puedan también figurar consideraciones de naturaleza fiscal, a condición no obstante de que éstas últimas no sean preponderantes en el marco de la operación proyectada”.

“En efecto, una fusión o reestructuración efectuada en forma de absorción de una sociedad que no ejerce actividades y que no aporta activo propio a la sociedad absorbente puede no obstante considerarse, respecto de última, realizada por motivos económicos válidos”.

Comparemos esta misma conclusión con la alcanzada por la Dirección General de Tributos, entre otras, en la Resolución V2505-11 de fecha 20 de octubre de 2011:

En el caso de una operación de fusión, resulta exigible que del resultado de la misma se desprenda una reestructuración de las actividades de las entidades afectadas, de tal manera que aquélla redunde en beneficio del desarrollo de éstas. Esta finalidad difícilmente puede apreciarse en el caso de la absorción de una sociedad inactiva, como resulta del caso consultado”.

Volviendo a la Sentencia objeto de comentario: “(…) tampoco se excluye que una fusión por absorción de una sociedad con dichas pérdidas pueda tener motivos económicos válidos en la medida en que el artículo 6 de la Directiva 90/434 hace referencia expresamente a las disposiciones legislativas que autorizan la asunción de las pérdidas de la sociedad absorbida que aún no han sido amortizadas desde un punto de vista fiscal”.

(…) procede señalar que el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, al establecer una excepción a las normas fiscales que establece la Directiva 90/434, debe interpretarse de manera estricta y teniendo en cuenta su tenor, su finalidad y el contexto en el que se inscribe”.

Por otra parte, el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, refleja el principio general del Derecho de la Unión”. A lo que habría que añadir que en Kofoed ya se dijo por parte del TJUE que en aplicación del abuso de derecho no cabía la imposición de sanción. Cuestión esta que, de una manera sistemática, ha sido inadmitida en España donde no se considera que deba iniciarse, ante este tipo de casos, procedimiento de fraude de ley o de conflicto en aplicación de la norma tributaria, imponiéndose las sanciones correspondientes.

Una vez realizadas las siguientes consideraciones generales, el TJUE realiza un análisis particular del supuesto de hecho dejando la vía expedita para que el tribunal nacional inaplique el régimen especial de neutralidad en la operación de fusión controvertida.

El análisis concreto del caso lleva al TJUE a concluir que no cualquier fusión, que siempre lleva aparejado un ahorro de costes de estructura y administración y etc., está realizada por “motivos económicos válidos” por el mero ahorro anteriormente mencionado. Lo novedoso del proceder del TJUE es que realiza un análisis de la proporcionalidad existente entre dichos ahorros y las ventajas fiscales que puedan estar en liza. De tal manera que pueda extraerse como consecuencia general que si, como consecuencia de dicho análisis, preponderan las ventajas fiscales debe considerarse que dicho hecho puede constituir una presunción de que dicha operación no se ha realizado por “motivos económicos válidos”, sin perder nunca de vista que lo único que habilita a inaplicar el régimen especial de neutralidad es la presencia de fraude o elusión fiscal.

En el caso particular, la fusión se realiza entre dos sociedades del mismo grupo, en la que la sociedad absorbida no realiza ninguna actividad, no posee ninguna participación financiera y sólo transfiere a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado. Aunque el resultado previsible termine siendo la inaplicación del régimen especial de neutralidad, en este caso el orden de los factores sí que altera el producto. No es lo mismo decir que como hay una sociedad inactiva en la operación se inaplica el régimen que, tras un análisis pormenorizado en el que se ponderan diferentes pros y contras, se inaplique el régimen fiscal especial.

En este sentido, en mi opinión personal, bienvenida sea esta sentencia del TJUE.

   

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