INSTRUMENTOS LEGALES CONTRA LOS ABUSOS DE LA MAYORÍA EN LAS SOCIEDADES CERRADAS

A nadie escapa que la crisis económica que atravesamos se ha convertido en un caldo de cultivo perfecto para que se generen, o se agraven, las diferencias o conflictos entre socios de muchas empresas. Esta realidad es especialmente grave en las sociedades “cerradas” o, lo que es lo mismo, sociedades en las que existe un número reducido de socios unidos, generalmente, por relaciones familiares o de amistad y que no cuentan con un mercado para poder vender su participación en cualquier momento, es decir, cuya participación no tiene liquidez.

En dichas sociedades el conflicto suele tener como protagonista al socio minoritario, el cual, a menudo, contempla impotente cómo otro/s socio/s (los mayoritarios) gestionan la sociedad, por sí mismos o a través de personas designadas por ellos, y se lucran a través de distintas vías, normalmente irregulares o poco paritarias, sin que el minoritario obtenga, en cambio, ningún tipo de rédito por su participación en el capital de la sociedad.

Sentado lo anterior, resulta interesante identificar los comportamientos en que típicamente se traduce el abuso de la mayoría en las sociedades cerradas y que relacionamos a continuación:

• Remuneraciones del administrador no amparadas en los Estatutos que adoptan formas enmascaradas como contratos de alta dirección, contratos de prestación de servicios, dietas, etc. o, simplemente, retribuciones previstas en los Estatutos que resultan del todo desproporcionadas y que han sido autorizadas por la Junta con el voto del socio mayoritario (que normalmente es el propio administrador a retribuir).
• Denegación sistemática del reparto de dividendos a los socios.
• Ventas de activos de la sociedad a socios mayoritarios o personas (jurídicas o físicas) vinculadas a éstos o aprovechamiento para sí de oportunidades de negocio que hayan sido presentadas a la sociedad o, en última instancia, desvío de actividades de la sociedad hacia otras sociedades participadas por ellos.
• Limitación drástica del derecho de información del socio así como del derecho de asistencia y voto del socio a través de convocatorias de Junta poco transparentes o completamente irregulares.
• Aumentos de capital cuyo objetivo no es otro que diluir al socio minoritario llegando incluso a operaciones acordeón (reducción y aumento de capital simultáneos) que persiguen la expulsión definitiva de aquel.

Ante dichos comportamientos abusivos de la mayoría, la alternativa que suele tener el socio minoritario no es otra que procurar su salida de la sociedad de la mejor forma posible, es decir, obteniendo el mejor precio posible o, al menos, el valor razonable de su participación, lo cual, debido a las connotaciones antes apuntadas, se convierte en un proceso largo y complejo donde el conocimiento de los mecanismos legales y los remedios de resolución de conflictos extrajudiciales son elementos clave.

En concreto, en todo conflicto de socios deben tenerse en cuenta, al menos, los mecanismos legales que se describen sucintamente a continuación:

• Régimen de exclusión de socios: la Ley prevé la posibilidad de excluir de la sociedad al socio que, siendo administrador, incumpla la prohibición de competencia o aquel que vulnere los deberes inherentes a su cargo y sea condenado judicialmente a indemnizar a la sociedad por el daño causado.

Por otro lado, en los casos (poco habituales) en que los Estatutos de la sociedad prevean la existencia de prestaciones accesorias, la Ley permite la exclusión de aquellos socios que las incumplan voluntariamente.

En todo caso, conviene tener presente que la exclusión del socio, de ser posible, no es gratuita sino que el socio excluido percibirá de la sociedad el valor razonable de su participación. Dicho valor, a falta de acuerdo, será el determinado por un auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil.

Asimismo, en aquellos casos en los que socio objeto de exclusión sea titular de, al menos, un veinticinco por ciento del capital social, es necesario contar con una sentencia judicial firme, lo cual puede dilatar considerablemente el proceso además de añadir el componente de incertidumbre propio de todo procedimiento judicial.

• Derecho de separación de socios: La Ley contempla una serie de supuestos en los que el socio puede optar voluntariamente por abandonar la sociedad y recibir a cambio el valor razonable de su participación.

Esta posibilidad, que podría ser tremendamente útil para resolver los conflictos de socios en las sociedades cerradas, resulta a menudo poco viable dada la escasa aplicabilidad práctica de los supuestos en que la Ley permite su ejercicio (ej.: cuando se acuerda por la junta modificar el régimen de transmisión de las participaciones sociales, cambiar sustancialmente o sustituir el objeto de la sociedad, alterar el régimen de prestaciones accesorias o trasladar el domicilio al extranjero), siendo por ello tremendamente recomendable que se incluyan en los Estatutos supuestos de separación específicos que tengan mayor operancia.

Existe, sin embargo, una importante novedad en relación con el derecho de separación del socio introducida por la Ley 25/2011, de 1 de agosto que se plasmó en el artículo 348 bis de la vigente Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) el cual prevé el derecho del socio a separarse en aquellas sociedades en las que, a partir del quinto ejercicio desde su creación, la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

El problema radica, sin embargo, en que el citado artículo ha quedado suspendido hasta el 31 de diciembre de 2014 en virtud de la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital («B.O.E.» 23 junio) y no se descarta que vuelva a producirse una nueva “prórroga”.

• Convocatoria forzosa de junta o, en su caso, complemento de convocatoria a instancia del socio minoritario: La Ley permite al socio titular del cinco por ciento del capital social la posibilidad de solicitar a los administradores de la sociedad la convocatoria de una junta que incluya los puntos del orden del día que el solicitante considere oportunos, de tal forma que si los administradores no atienden dicho requerimiento, el socio podrá recurrir a la convocatoria judicial.

Por su parte, en las sociedades que revistan la forma de anónimas, cabe además la posibilidad de que el accionista solicite, bajo ciertos plazos y formalidades, la inclusión en el orden del día de puntos adicionales en la junta, una vez convocada, con el fin de que sean tratados el día en que ésta se celebre.

• Solicitud de nombramiento de auditor por el socio minoritario: se trata de una medida interesante a tener en cuenta en todo proceso de controversia o conflicto de socios, que permite al socio titular de más del cinco por ciento del capital solicitar del Registro Mercantil, dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, la designación de un auditor que verifique las cuentas anuales correspondientes a dicho ejercicio.

Esta medida, si bien no resulta en ningún caso una solución definitiva, puede tener su utilidad dado que el socio minoritario, por lo general, suele tener restringida la información que sirve de base a las cuentas y datos esenciales de la sociedad, sirviendo además como medida de presión, así como garantía de que los datos que se manejen en el eventual proceso negociador entre las partes hayan sido revisados por un experto independiente.

• Régimen de separación de los administradores, posibles acciones de responsabilidad contra ellos y conflicto de intereses: Una de las medidas más habituales en todo conflicto de socios consiste en la exigencia o interposición de acciones de responsabilidad contra los administradores de la sociedad dado que éstos, normalmente, son los propios socios mayoritarios o, en su defecto, son personas designadas por ellos.

Pues bien, antes de interponer cualquier tipo de acción de responsabilidad es necesario tener presente que los administradores, de derecho o de hecho, únicamente responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Por tanto, en toda acción de responsabilidad han de cumplirse tres requisitos básicos que deben ser probados por aquel que la promueva, a saber, la existencia de un daño, en segundo término la existencia de un acto contrario a la Ley, estatutos o deberes inherentes al cargo de administrador y, por último, la existencia de un nexo causal entre la actuación del administrador y el daño causado.

A la vista de dichos presupuestos se hace indispensable conocer de forma exhaustiva el régimen legal de deberes, incompatibilidades y prohibiciones de los administradores en el que podemos destacar los deberes de diligente administración (art. 225 LSC), lealtad (art. 226 LSC) o secreto (art. 232 LSC), o prohibiciones como la de utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador (art. 227 LSC), aprovechar oportunidades de negocio (art. 228 LSC) o incurrir en situaciones de conflicto de interés (art. 229 LSC), así como la prohibición de competencia (art. 230 LSC).

Asimismo, en el punto relativo a los administradores, cuando se trate de sociedades que revistan la forma de limitada, conviene tener muy en cuenta el régimen de conflicto de intereses previsto en el artículo 190 LSC que impide al socio-administrador ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones en las juntas de socios donde se pretenda adoptar un acuerdo que se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento con la sociedad de una relación de prestación de obras o servicios.

Por contra, cuando estamos ante sociedades bajo forma anónima, hay que tener en cuenta el artículo 224 de la Ley que prevé una serie de supuestos especiales de cese de administradores. En concreto, dice ese artículo, los administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, y cuando tengan intereses opuestos a los de la sociedad cesarán en su cargo a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general.

Por último, no podemos dejar de mencionar en este punto el caso típico o paradigmático en que suele sustentarse la acción de responsabilidad contra los administradores de la sociedad (ya sea anónima o limitada) y que es aquel en el que el administrador percibe una retribución no prevista en los Estatutos (como exige el artículo 217 LSC) al amparo de otro tipo de relaciones contractuales con la sociedad, como puede ser la existencia de un contrato de alta dirección o de un contrato de prestación de servicios. Si dicha circunstancia se produce debemos tener en cuenta la jurisprudencia que sostiene la incompatibilidad de dichas relaciones bajo lo que se conoce la “teoría del vínculo” o del «elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa» (ej.: STS 2/09/1988, STS 21/01/1991, STS 22/12/1994 o STS 20/11/2002 entre otras). Asimismo, hay que tener muy presente en esos casos lo previsto en el artículo 220 de la LSC para las sociedades de responsabilidad limitada el cual exige el acuerdo de la junta de socios para el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores.

• Derecho de información del socio: El derecho de información del socio que se regula en los artículos 196 y 197 de la LSC, se configura como un derecho básico y fundamental de todo socio, si bien es cierto que cuenta con importantes limites prácticos al tener que ejercitarse dentro del plazo y forma oportunos y en relación con los puntos del orden del día de la junta de forma que le permita al socio emitir un voto con pleno y cabal conocimiento.

No cabe, en suma, ejercitar el derecho de información en cualquier momento, de cualquier forma y sobre cualquier cuestión que le interese al socio, rechazándose por la jurisprudencia los modos de ejercicio que resulten abusivos o desproporcionados (ej.: STS 31/07/2002, STS 8/05/2003, 10/11/2004, STS 17/02/2006, etc.)

• La impugnación de acuerdos sociales: Otra de las medidas más utilizadas por el socio que se ve afectado en sus derechos e intereses, es la impugnación de aquellos acuerdos sociales que, a su juicio, resulten abusivos o vulneren sus derechos (ej.: acuerdos de aprobación de cuentas, remuneración de administradores, aumentos de capital, disolución, etc.). En estos casos es necesario tener en cuenta el régimen de impugnación previsto en los artículos 204 y siguientes de la Ley.

A la vista del mismo, cabe decir que únicamente son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Se puede concluir, por tanto, que lo fundamental para impugnar un determinado acuerdo de junta o consejo de administración consistirá en demostrar en cada caso que el mismo es contrario a la ley, estatutos o, lo que es más difícil, lesivo para el interés social en beneficio de uno o varios de los socios.

A la vista de los anteriores ejemplos, podemos concluir que no existe una solución unívoca e infalible en la Ley que nos permita poner fin de forma rápida y sencilla a los conflictos de socios que surjan en una sociedad cerrada. No obstante, es cierto que el legislador ofrece numerosos instrumentos y herramientas de los cuales se puede hacer uso en función de cada caso concreto, siendo en todo caso necesario que los mismos se combinen simultáneamente con otras vías o remedios de solución de conflictos como puede ser la tradicional negociación o, mejor aún, la mediación (más ahora que disponemos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y el reciente Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre que la desarrolla), pudiendo recurrirse, por otro lado, al arbitraje como medio heterocompositivo de resolución extrajudicial de conflictos.