¿PUEDO INSCRIBIR UNA HIPOTECA TRAS DECLARARME EN CONCURSO DE ACREEDORES?: según la DGRN, sí

En esta ocasión el Centro Directivo se pronuncia sobre la posibilidad de inscribir una Escritura de constitución de hipoteca otorgada por una Sociedad antes de declararse en concurso de acreedores que fue presentada en el Registro de la Propiedad con posterioridad a dicha declaración en la Resolución de la DGRN de 2 de noviembre de 2011, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 1 de diciembre de 2011.

En concreto, la citada Escritura se presenta para su inscripción el día 8 de febrero de 2011 (antes de declararse en concurso la Sociedad hipotecante) para posteriormente desistirse del asiento de presentación y volver a presentarse el 21 de julio de 2011, habiéndose anotado en el Registro el auto de declaración de concurso de acreedores de la hipotecante el 16 de mayo de 2011.

A la vista de lo anterior, la Dirección General analiza la necesidad o no de que intervenga la Administración Concursal en el acto de inscripción de una Escritura de hipoteca con motivo de lo previsto en el artículo 40.7 de la Ley Concursal, el cual impide la inscripción en registros públicos de actos del deudor que infrinjan la limitación de facultades patrimoniales del concursado (por suspensión o intervención).

Ante la problemática planteada, el Centro Directivo, en contra del (a nuestro juicio) acertado criterio de la registradora de Eibar, entiende que, a pesar del carácter constitutivo de la inscripción, no es necesaria la intervención de la Administración Concursal dado que la fecha para calificar la capacidad y legitimación de la Sociedad hipotecante ha de ser la del otorgamiento de la Escritura pública -momento en el que se presta el consentimiento por la Sociedad y en el que ésta tiene plena libertad de disposición sobre sus bienes- y no la fecha en la que dicha Escritura accede al Registro.

Pues bien, los argumentos utilizados por la Dirección General para admitir la inscripción no pueden ser compartidos por el que redacta estas líneas teniendo en cuenta que, tal y como la propia Dirección reconoce, la inscripción tiene carácter constitutivo de la Hipoteca y que uno de los presupuestos para que dicha inscripción se lleve a efecto consiste en acto físico de presentación de la Escritura en el Registro por persona con capacidad suficiente para ello.

Así, sin perjuicio de que nuestra legislación hipotecaria no exija ninguna forma especial para la petición de inscripción ni para acreditar, en su caso, la representación, no se puede obviar que el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece como personas facultadas para solicitar la inscripción (i) el que adquiere el derecho; (ii) el que lo transmite, (iii) el que tenga interés en asegurar el derecho y (iv) quien tenga la representación de cualquiera de los anteriores, siendo el artículo 39 del Reglamento Hipotecario el que considera como “representante” a “quien presente los documentos correspondientes en el Registro con objeto de solicitar la inscripción”.

Por tanto, tal y como defiende la registradora de la propiedad de Eibar -independientemente de los efectos que se derivan del otorgamiento de la Escritura- la existencia jurídica de la Hipoteca y su eficacia frente a terceros derivan de la inscripción constitutiva de ésta, la cual se produce en un momento en el que ya había accedido al Registro la declaración de concurso y como hemos visto, debería ser necesario que el presentante de la Escritura tuviera la representación de la Sociedad hipotecante.

Así, teniendo en cuenta que con arreglo a lo dispuesto en el auto judicial y el artículo 40 de la Ley Concursal, el presentante de la Escritura no tendía libre disposición de los bienes, debería haber sido necesaria a mi juicio la conformidad o ratificación por parte de los administradores concursales para la inscripción, no siendo admisible –al amparo del principio de presunción de legalidad que se deriva de la incorporación del título al Registro- que el registrador se atuviera a la consideración de representante del artículo 39 del Reglamento Hipotecario para admitir la presentación de la Escritura una vez anotada la declaración del concurso.

Sin perjuicio de lo anterior y sin haber analizado el contenido de la Hipoteca objeto de debate, tal y como apunta sucintamente la Dirección General, lo cierto es que -se admita o no la inscripción de la misma- teniendo en cuenta las circunstancias en que se constituye la misma se trataría previsiblemente de un acto fácilmente rescindible teniendo en cuenta que el artículo 71.3 de la Ley Concursal presume, iuris tantum, perjudiciales para la masa activa y por tanto rescindibles, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.