¿AVANZAMOS HACIA LA SIMPLIFICACIÓN EN LAS FUSIONES Y ESCISIONES?

El pasado 17 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 9/2012, de 16 de marzo, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, con el propósito de incorporar al Derecho interno, con cierto retraso, el contenido de la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. El objetivo es llevar a cabo una política de simplificación del Derecho de Sociedades de Capital, tal y como contempla el citado texto comunitario.

En concreto, la citada Directiva simplifica, en determinados supuestos, los documentos que han de ser puestos a disposición de los socios en las operaciones de fusión y escisión. También, agiliza este tipo de operaciones societarias, sustituyendo el tradicional depósito de los proyectos de fusión y de escisión en el Registro Mercantil por la publicidad previa al acuerdo de fusión, a través de la página Web de las propias sociedades. Además, como novedad, se establece la posibilidad de efectuar las comunicaciones que tenga que realizar la sociedad por medios electrónicos, siempre y cuando el socio lo acepte expresamente.

Otra de las novedades más importantes es la que afecta al derecho de oposición de los acreedores. Hasta la reforma, el Registro Mercantil no permitía la inscripción de la fusión o escisión, si constaba la oposición de algún acreedor sin haberse garantizado suficientemente su crédito; a partir de ahora, se garantiza la protección al acreedor por vía judicial y una vez inscrita la fusión o escisión.

Según la Exposición de Motivos, el Real Decreto-Ley 9/2012 responde, en primer lugar, al propósito de que las sociedades de capital en nuestro país no tengan un régimen legal más riguroso que las sociedades sometidas a las legislaciones de los demás estados comunitarios, y, en segundo lugar, al objetivo de evitar las gravosas consecuencias económicas de la multa que la Unión Europea impondría a España si persistiera la tardanza en la transposición de la citada Directiva.

Tras un primer análisis del mencionado Real Decreto-Ley 9/2012, se realiza una breve exposición de los artículos que quedan modificados por el nuevo texto normativo, tanto del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, como de la Ley de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.

Modificaciones que afectan al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

1º.- Se modifica el artículo 11 bis sobre “Página Web de la sociedad”, que recoge los siguientes aspectos:

• La página Web corporativa es obligatoria para las sociedades cotizadas y potestativa para las sociedades de capital.

• El acuerdo de creación de la página Web se ha de inscribir necesariamente en el Registro Mercantil, no siendo suficiente con notificar a todos los socios, ni con establecerlo únicamente en los estatutos.

• El acuerdo de creación de la página Web se ha de publicar en el BORME, siendo gratuita su inserción.

• Las inserciones de la sociedad en la página Web carecerán de efectos jurídicos hasta que la página Web se publique en el BORME.

• Cabe previsión estatutaria que obligue a notificar a cada socio individualmente los acuerdos de modificación, traslado o supresión de la página Web antes de su inscripción en el Registro Mercantil.

2º.- Se introduce un nuevo artículo 11 ter sobre “Publicaciones en la Página Web”, del que se destaca lo siguiente:

• La sociedad ha de garantizar la seguridad, autenticidad y el acceso gratuito a la página Web.

• Corresponde a la sociedad la prueba de la inserción de los documentos y su fecha, siendo suficiente la declaración de los administradores, que podrá ser desvirtuada por cualquier medio de prueba admisible en derecho.

• Responsabilidad solidaria de los administradores, junto con la sociedad, en caso de interrupción temporal de la publicación, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

• Imposibilidad de celebrar Junta General convocada para tratar asuntos insertos en la página Web si la interrupción de acceso supera dos días consecutivos o cuatro alternos, salvo determinados supuestos.

3º.- Se introduce un nuevo artículo 11 quáter sobre “Comunicaciones por medios electrónicos” que permite que las comunicaciones entre el socio y la sociedad se puedan realizar por medios electrónicos, si el socio lo acepta expresamente.

4º.- Se añaden tres nuevas letras al artículo 69 sobre “Excepciones a la exigencia del Informe en las aportaciones no dinerarias”. Se establecen nuevos supuestos en los que no será necesario el informe de experto:

• En la constitución de una nueva sociedad por fusión o escisión, si se ha elaborado un informe por experto independiente sobre el proyecto de fusión o de escisión.

• En los aumentos de capital con finalidad de entregar las nuevas acciones o participaciones a los socios de la absorbida o escindida, si hubiera informe de experto sobre el proyecto de fusión o escisión.

• En los aumentos de capital con finalidad de entregar las nuevas acciones a los accionistas de la sociedad que sea objeto de una oferta pública de adquisición de acciones.

Modificaciones que afectan a la Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles.

1º.- Se modifica el artículo 32 sobre “Publicidad” del proyecto de fusión conforme a los siguientes aspectos:

• Se sustituye la obligación de publicar el proyecto de fusión en el Registro Mercantil por la de su inserción en la página Web de la sociedad para las sociedades que tengan página Web.

• Se mantiene la obligación de publicar el proyecto de fusión en el Registro Mercantil para cualquier sociedad que participe en la fusión que no tenga página Web.

2º.- Se modifica el punto 1º del artículo 34 sobre “Informe de expertos sobre el Proyecto de Fusión”, se elimina el punto 3º y el punto 4º y 5º pasan a ser el 3ª y 4ª. En concreto:

• Cuando alguna de las sociedades que participen en la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de las sociedades que se fusionan tienen la obligación de solicitar uno o varios expertos independientes, a diferencia de la regulación anterior que sólo lo exigía en caso de que la sociedad resultante de la fusión fuera anónima o comanditaria por acciones.

• Se elimina el punto 3º relativo a las manifestaciones que han de realizar los expertos en los informes (si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlos, etc.)

3º.- Se añade un nuevo apartado 3 al artículo 36 sobre el “Balance de Fusión” para el supuesto de que en la fusión participe una o varias sociedades anónimas cotizadas. En este caso se puede sustituir el balance de fusión por el informe financiero semestral, siempre que cumpla con los requisitos legalmente establecidos.

4º.- Se modifica el artículo 39 relativo a la “Información sobre la Fusión”, conforme a lo siguiente:

• Para las sociedades con página Web, se sustituye la puesta a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores, de los documentos relacionados en el artículo 39 en el domicilio social, por su inserción en la página Web de la sociedad, de manera que sea posible descargarlos e imprimirlos.

• Para las sociedades sin página Web, se mantiene la obligación de puesta a disposición de los documentos en los términos anteriores a la reforma, y los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales y representantes de los trabajadores que lo soliciten por cualquier medio seguirán teniendo derecho a examinar, en el domicilio social, copia íntegra de los documentos, así como a la entrega o al envío gratuitos de un ejemplar de cada uno de ellos.

• Los documentos a los que hacía referencia el artículo 39, son los mismos (proyecto común de fusión, informes de administradores, informes de expertos independientes, etc…).

• Respecto a la obligación del Administrador de comunicar a la Junta de todas las sociedades que se fusionan las modificaciones importantes del activo o pasivo que se hayan producido en las sociedades que participan en la operación, se añade que esta comunicación “no será exigible cuando, en todas y cada una de las sociedades que participen en la fusión, lo acuerden todos los socios con derecho a voto y, en su caso, quienes de acuerdo a la ley o los Estatutos pudieran ejercer legítimamente este derecho”.

5º.- Se modifica el apartado 2º del artículo 40 sobre el “Acuerdo de fusión”, conforme a lo siguiente:

• Se establece que la publicación de la convocatoria de la Junta o la comunicación individual de ese anuncio a los socios, se ha de realizar con un mes de antelación a la fecha prevista para la Junta. El plazo sigue igual, únicamente se sustituye la mención equívoca de “la comunicación del proyecto de fusión a los socios” por la mención de “la comunicación individual de ese anuncio (el de la convocatoria de la junta), a los socios”.

6º.- Se modifica el artículo 42 sobre el “Acuerdo unánime de fusión”. Las menciones que hay destacar:

• Es aplicable a todas las sociedades, ya que se elimina la mención de “cuando las sociedades participantes o la sociedad resultante de la fusión no sean anónimas o comanditarias por acciones”.

• Se sigue exigiendo Junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho a voto.

• Sigue sin ser necesario publicar o depositar los documentos exigidos por la ley (proyecto de fusión), y el informe de los administradores sobre el proyecto de fusión.

• Parece que es necesario redactar el Proyecto de Fusión, antes no lo era.

• El Balance tiene que estar cerrado en los seis meses anteriores a la fecha del Proyecto de fusión (artículo 36 LME), antes no, era suficiente con un balance de cierre del ejercicio, ya que no resultaban aplicables las “las normas generales que sobre el proyecto y el balance de fusión se establecen en las Secciones II y III del Capítulo I”.

• Sigue sin poderse restringir los derechos de información de los representantes de los trabajadores.

7º.- Se modifica el apartado 2º y se añade un nuevo apartado 4º del artículo 44 sobre el “Derecho de oposición de los acreedores”. Las menciones destacadas son las siguientes:

• Se establece que podrán oponerse al acuerdo de fusión los acreedores cuyo crédito haya nacido antes de la inserción del proyecto de fusión en la página Web de la sociedad o depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil. Se incluye que el cómputo del plazo del mes sea antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página Web de la sociedad o depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y se elimina la mención de “antes de la fecha de publicación del proyecto de fusión” empleada en términos más generales.

• Se aclara que si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página Web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil competente, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor.

• Lo que realmente resulta novedoso es que la fusión o escisión puede llegar a inscribirse en el Registro Mercantil sin haber garantizado suficientemente el crédito del acreedor, que en tiempo y forma hubiera ejercitado su derecho de oposición. De este modo, el bloqueo previo de la fusión o escisión por la oposición de un acreedor se sustituye por una protección del acreedor posterior a la inscripción en el Registro y que ha de seguir la vía judicial. Se establece que el acreedor podrá solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen, haga constar el derecho de oposición ejercitado. Además, para lograr que el Juez condene a la sociedad a prestar garantía suficiente o a pagar el crédito, el acreedor tendrá un plazo de 6 meses para interponer demanda ante el Juzgado de lo Mercantil y hacerlo constar por anotación preventiva. Si transcurre el plazo de 6 meses sin interponer demanda, la nota marginal se cancelará de oficio.

8º.- Se completa el apartado 1º del artículo 45 sobre “Escritura pública de fusión” estableciéndose que se incorporará a la escritura de fusión el balance de fusión o, si se trata de una sociedad cotizada, el balance financiero semestral.

9º.- Se completa el apartado 2º del artículo 50 sobre “Absorción de sociedad participada al noventa por ciento”, del siguiente modo:

• Se establece, como alternativa para el socio disconforme con el valor fijado en el proyecto sobre las acciones o participaciones que quiere transmitir, la posibilidad de ejercitar las acciones judiciales correspondientes para exigir que las adquiera por el valor razonable que se fije en el procedimiento, o bien, y esta es la novedad, la de designar un auditor de cuentas distinto del de la sociedad para que determine el valor razonable de las acciones o participaciones.

10º.- Se modifica el apartado 1º del artículo 51 sobre “Junta de socios de la sociedad absorbente”, conforme a lo siguiente:

• La modificación afecta a los requisitos para que no sea necesaria la celebración de la Junta por la sociedad absorbente, en concreto, a la exigencia de publicar el proyecto en un anuncio a través de la página Web de la sociedad, esta es la novedad, o, en caso de que no haya página Web, la publicación deberá ser en el BORME o en uno de los diarios de gran circulación en la provincia.

• En el anuncio del proyecto de fusión que se publique, se ha de hacer constar el derecho que corresponde a los socios de la absorbente, y a los acreedores de las sociedades que participan en la fusión, a examinar en el domicilio social, no sólo los documentos mencionados en los puntos 1º, 3º y 4º del artículo 39.1, es decir, el proyecto, el informe de experto y las cuentas anuales, que ya eran necesarios antes de esta reforma, sino también, los documentos mencionados en los puntos 2º y 5º, es decir, el informe de los administradores y el balance de fusión. En el anuncio también deberá constar el derecho a la entrega o el envío gratuito del texto íntegro de los mismos en los casos en los que no se haya publicado en la página Web.

11º.- Se modifica el artículo 62 sobre “Derecho de separación de los socios en las fusiones transfronterizas”, únicamente se sustituye la referencia a la LSRL por la de la LSC. La redacción sigue siendo la misma.

12º.- Se introduce un nuevo artículo 78 bis sobre “Simplificación de requisitos” conforme a lo siguiente redacción:

• Se establece que, en el caso de escisión por constitución de nuevas sociedades, en el que las acciones, participaciones o cuotas de cada una de las nuevas sociedades se atribuyan a los socios de la sociedad que se escinde de forma proporcional, “no serán necesarios el informe de administradores sobre el proyecto de escisión, ni el informe de expertos independientes, así como tampoco el balance de escisión”.

13º.- Se fija del siguiente modo la redacción del artículo 99 sobre “Derecho de separación de los socios” en el traslado de domicilio al extranjero:

• Se establece que los socios que hubieran votado en contra del acuerdo de traslado de domicilio social al extranjero podrán separarse de la sociedad conforme a lo dispuesto en el título IX de la Ley de Sociedades de Capital, que se refiere a la separación y exclusión de socios. Con este redacción, se sustituye la mención de “conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada” por la referencia a la Ley de Sociedades de Capital.

La Disposición Final primera sobre “Título competencial” establece que este Real Decreto-Ley “se dicta al amparo de las competencias que el artículo 149.1.6.ª de la Constitución atribuye en exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil”.

La Disposición Final segunda sobre “Incorporación de Derecho comunitario” establece que “mediante este Real Decreto-Ley se incorporan al Derecho español la Directiva 2009/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 (LCEur 2009, 1456) , por la que se modifican las Directivas 77/91/CEE (LCEur 1977, 15) , 78/855/CEE (LCEur 1978, 344) y 82/891/CEE del Consejo (LCEur 1982, 617) , y la Directiva 2005/56/CE (LCEur 2005, 2670) en lo que se refiere a las obligaciones de información y documentación en el caso de las fusiones y escisiones”.

La Disposición Final tercera sobre “Entrada en vigor” establece que “el presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Tras el intercambio de impresiones sobre la citada modificación legislativa con otros compañeros de profesión, consideramos que, si bien se han simplificado ciertos aspectos relativos a las obligaciones de información y documentación en las fusiones y escisiones, todavía queda bastante camino por recorrer para lograr una mayor simplicidad en la documentación societaria de este tipo de operaciones. Por otro lado, parece que queda abierta otra cuestión, que es la efectiva operatividad de las publicaciones realizadas a través de la página Web. En este sentido, podemos pensar que el empleo de la página Web puede ir acompañado, en alguna ocasión, de un posible inconveniente técnico, al que habrá que dar solución para no incurrir en responsabilidad, sin perjuicio de poder argumentar que se hizo todo lo posible por garantizar la publicidad legalmente exigida.