TRANSGREDIR EL DERECHO COMUNITARIO LE PUEDE SALIR MUY CARO A LA ADMINISTRACIÓN

Los hechos que traen causa de la Sentencia dictada por el TJCE arrancan con la redacción del artículo 102, apartado 1 de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, LIVA) vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, en virtud de la cual, la percepción por parte de un sujeto pasivo de subvenciones de capital concedidas para financiar la compra de determinados bienes o servicios le suponía entrar en prorrata.
La Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005 condenó al Reino de España por establecer una prorrata de deducción del IVA soportado por los sujetos pasivos que efectúan únicamente operaciones gravadas y al instaurar una norma especial que limita el derecho a la deducción del IVA correspondiente a la compra de bienes o servicios financiados mediante subvenciones.
Como consecuencia de dicha Sentencia condenatoria se puso de manifiesto la existencia de ingresos indebidos realizados por aquellos sujetos pasivos afectados por la incorrecta aplicación de la Directiva comunitaria, en tanto en cuanto vieron limitado, de manera contraria a Derecho, su derecho a la deducción de las cuotas soportadas de IVA.
La Administración aprobó, en primer lugar, una Resolución, la 2/2005, de 14 de noviembre de la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) y, en segundo lugar, la Instrucción 10/2005, de la Dirección General de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre la incidencia en el derecho a la deducción en el IVA de la percepción de subvenciones no vinculadas al precio de las operaciones, como consecuencia de la Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005. De acuerdo con el apartado VII de la Resolución 2/2005, de 14 de noviembre, no procedía el reconocimiento del derecho a la devolución del ingreso indebido en los siguientes dos supuestos: Que haya operado la prescripción. Es decir, según el artículo 66 y siguientes de la Ley General Tributaria (en adelante, LGT), haya pasado el plazo de cuatro años.
Que tenga su origen en una liquidación administrativa firme, siempre que dichas liquidaciones hubieran reflejado la ultimación de un procedimiento tributario en el que se haya comprobado la aplicación de la prorrata general o especial.
En el litigio principal de la Sentencia objeto del presente comentario, el reclamante se encontraba en el primero de los supuestos, es decir, había presentado autoliquidaciones por los ejercicios 1999 y 2000 de IVA que, en la fecha en la que el Tribunal dictó sentencia, estaban prescritas. En consecuencia, el sujeto pasivo interpuso reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado ante el Consejo de Ministros, el órgano competente para su resolución. Tal y como se recoge en el relato de los hechos que hace la Sentencia del TJCE, en la citada reclamación se sostuvo que se había producido un perjuicio a la entidad reclamante valorado en 1.228.366,39 euros debido a la infracción de la Sexta Directiva, puesta de manifiesto por la Sentencia del TJCE de 6 de octubre de 2005. El Consejo de Ministros desestimó la reclamación, al considerar que existió una omisión por parte de la reclamante de solicitar la rectificación de las mencionadas autoliquidaciones en el plazo previsto a tal efecto, rompiéndose, de esta manera, la relación de causalidad directa entre la infracción del Derecho de la Unión reprochada al Estado español y el daño supuestamente sufrido por dicha sociedad. La resolución desestimatoria se basó, en concreto, en dos Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, según las cuales las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado por infracción del Derecho de la Unión están sometidas a una regla de agotamiento previo de las vías de recurso, administrativas y judiciales, contra el acto administrativo lesivo adoptado en ejecución de una ley nacional contraria a dicho Derecho.
La situación anterior suponía, por parte de la Administración, una suerte de vía de hecho de un argumento de derecho sistemáticamente argüido por los Estados infractores en este tipo de procedimientos, que no es otro que la búsqueda de la limitación temporal de la sentencia del TJCE, con una finalidad meramente presupuestaria.
En dicho escenario resultaba sumamente curioso que existiesen supuestos de interrupción de la prescripción, tales como los previstos en el artículo 68 de la LGT y el artículo 67 de la Norma Foral General Tributaria: por la interposición de recursos contencioso-administrativos o por el ejercicio de acciones civiles o penales o por la remisión a la Junta Arbitral o al ámbito penal; y que, en cambio, cuando se tenía constancia formal del inicio de un procedimiento de infracción por parte de la Comisión por medio de requerimiento, de envío de un Dictamen motivado y de un recurso por incumplimiento interpuesto ante el TJCE por la Comisión, no se considerara interrumpida la prescripción tributaria.
Por un lado, el administrado tenía el conocimiento de la existencia de un indicio de infracción de la normativa comunitaria por parte del Estado, con la apertura del correspondiente procedimiento de infracción. Pero no tenía la certeza de que el mismo fuese a acabar en una sentencia condenatoria. De tal forma que se encontraba entre la espada y la pared. Tanto el administrado como sus asesores debían ejercer de adivinadores para así jugar con los plazos y, lo más importante y peligroso, con la posibilidad de interrupción del plazo de prescripción por parte de ellos mismos. Un último ejemplo de tan indeseable situación, y alejado por otra parte de la más mínima seguridad jurídica requerida, se produjo con la posible incompatibilidad entre la modalidad de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, AJD) y el IVA. Con fecha 7 de abril de 2008, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya elevó una cuestión prejudicial planteando la duda acerca de la compatibilidad entre el AJD e el IVA.
Desde la elevación de la cuestión prejudicial hasta la resolución de la misma, por medio de Auto del TJCE de 27 de noviembre de 2008, se produjo, insistimos, una indeseable situación de incertidumbre jurídica, toda vez que la rumorología proveniente de Luxemburgo apuntaba a la posibilidad de una declaración de incompatibilidad de el AJD y el IVA, lo que hubiera tenido como consecuencia directa la aparición de ingresos indebidos de sumas muy importantes. Ante la citada expectativa de derecho y el inexorable paso del tiempo y su efecto prescriptivo, se plantearon muchas dudas acerca de la posibilidad de que el propio contribuyente interrumpiese la prescripción, en un acto de puro azar tributario, más propio de un casino radicado en una exótica isla que de un verdadero Estado de Derecho.
Finalmente, el TJCE consideró que el IVA y el AJD eran tributos perfectamente compatibles, alargando la sombra de la incertidumbre para aquellos contribuyentes que decidieron interrumpir la prescripción, y volver a poner el contador de la misma a cero.